徐州智博建设工程有限公司与江苏华瑞生化科技有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

江苏省睢宁县人民法院

民 事 判 决 书

(2017)苏0324民初6379号

原告（反诉被告）：徐州智博建设工程有限公司，统一社会信用代码91320312093468154T，住所地徐州市铜山区棠张镇镇政府驻地。

法定代表人：杨海波，该公司总经理。

委托诉讼代理人：张友立（系该公司员工），住徐州市铜山区。

委托诉讼代理人：张来贵，江苏创嘉律师事务所律师。

被告（反诉原告）：江苏华瑞生化科技有限公司，组织机构代码33891814-2，住所地睢宁县桃岚化工园朱官路118号。

法定代表人：孙乾瑞，该公司总经理。

委托诉讼代理人：张强（系该公司员工），住徐州市经济开区。

委托诉讼代理人：史强元，江苏仁台律师事务所律师。

原告（反诉被告）徐州智博建设工程有限公司诉被告（反诉原告）江苏华瑞生化科技有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年9月26日立案受理后，先适用简易程序，后依法裁定适用普通程序公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）徐州智博建设工程有限公司的委托诉讼代理人张友立、张来贵及原委托诉讼代理人张全立,被告（反诉原告）江苏华瑞生化科技有限公司的委托诉讼代理人张强、史强元到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告徐州智博建设工程有限公司向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告江苏华瑞生化科技有限公司向原告支付工程款暂定人民币500万元（待鉴定后，再行追加诉讼请求）；2.诉讼费由被告江苏华瑞生化科技有限公司承担。

事实和理由：2015年8月27日被告江苏华瑞生化科技有限公司与案外人江苏九鼎环球科技建设工程有限公司签订建设工程施工合同一份，将其年产331000吨农用化学品和24330吨新材料建设项目发包给案外人江苏九鼎环球科技建设工程有限公司。2015年12月28日，原告徐州智博建设工程有限公司作为受让方与江苏九鼎环球科技建设有限公司及被告江苏华瑞生化科技有限公司签订了合同转让协议书，案外人江苏九鼎环球科技建设工程有限公司将建设工程合同的权利义务全部转让给原告。原告根据图纸要求施工，2016年8月1日，原告接到被告江苏华瑞生化科技有限公司的通知，因政府责令停建，被告要求原告停止施工、进行结算。2016年9月2日，原、被告及监理公司三方确认原告所施工的工程量。原告向被告提交了工程款结算手续，但被告未给付相应的工程款项，故原告提起诉讼。

被告江苏华瑞生化科技有限公司辩称：首先，原告徐州智博建设工程有限公司存在严重违约情形。合同约定工期为100天,而原告徐州智博建设工程有限公司从2015年9月16日开工直至2016年8月1日，睢宁县人民政府要求停工之日止，其都未施工完毕,延期218天。其次，原告徐州智博建设工程有限公司要求支付工程款，应以工程质量合格作为支付工程款的前提条件。而原告徐州智博建设工程有限公司在施工过程中未严格按照图纸施工，所承建的设施与图纸存在严重偏差，导致工程质量出现严重问题，存在多处安全隐患，给我公司造成重大经济损失（具体见反诉状的反诉总结）。上述地基基础工程、主体结构及设施质量出现严重问题，因为原告的原因导致全部或部分不能使用。此后监理方睢宁县恒信建筑工程管理有限公司在2017年1月15日向原告徐州智博建设工程有限公司下发监理工程师通知单（质量类），我公司又于2017年1月19日向原告送达书面通知要求原告尽快提出可行的整改计划和整改方案，经过多次交涉原告却始终不予整改和修复。初步核算上述设施修复或返工费用约3097854.99元。按照江苏省高级人民法院《建设工程施工合同案件审理指南》的规定，我公司有权利提出拒付该工程款或要求从该工程款中扣除上述费用的抗辩。再次，涉案工程至今未竣工验收，原告徐州智博建设工程有限公司也未将合格的工程交付于我方。在对已完成工程量确认后，原告徐州智博建设工程有限公司提交工程结算书，结算造价为21216999.98元，其结算的资料失实，与实际工程量差距太大，工程量重复计算严重。此后我方与原告和监理单位共同委托江苏中瑞建设项目管理有限公司进行审计，最终审核造价为11881662.05元，但原告徐州智博建设工程有限公司对此审计结果却不予认可。第四，前期我公司已支付人民币1000万元工程款给原告徐州智博建设工程有限公司，我公司仅欠原告徐州智博建设工程有限公司1881662.05元未支付，但原告应对工程质量承担修复责任，而其却拒绝修复，为此我公司有权利停止支付工程款。

综上，由于原告徐州智博建设工程有限公司存在严重违约行为，多处工程质量不符合合同要求，在其又未将涉案工程交付我公司的情况下，又拒绝履行合同约定的返工和修复义务，其行为已构成根本违约。在工程质量不合格的情况下，我方拒付工程款有理有据。原告的诉讼请求无事实与法律依据，请求依法驳回。

反诉原告江苏华瑞生化科技有限公司向本院提出反诉请求：1、请求判令解除案涉的2015年8月27日签订的《建设工程施工合同》；2、请求判令反诉被告徐州智博建设工程有限公司赔偿反诉原告江苏华瑞生化科技有限公司工期延误等违约金共1513510.17元;3、本案的诉讼费等相关费用由反诉被告徐州智博建设工程有限公司承担。

事实和理由：2015年8月27日反诉原告江苏华瑞生化科技有限公司与案外人江苏九鼎环球科技建设工程有限公司签订建设工程施工合同一份，将我方年产331000吨农用化学品和24330吨新材料建设项目发包给江苏九鼎环球科技建设工程有限公司承建。2015年12月28日江苏九鼎环球科技建设工程有限公司将上述工程及合同所约定的权利及义务转让给反诉被告徐州智博建设工程有限公司，三方签订了合同转让协议书。在案涉合同中，约定案涉工程工期为100天,但反诉被告徐州智博建设工程有限公司从2015年9月16日开工至2016年8月1日，睢宁县政府要求停工之日止，其都未施工完毕,实际工期为318天，延期218天，按照案涉协议24页第（2）条约定：“工期延误违约金的限额为合同价款的5%”，我方送审的审计造价为11881662.05元，则反诉被告徐州智博建设工程有限公司应向我方支付违约金594083.1元。

2016年9月2日，反诉被告徐州智博建设工程有限公司向我方送审的结算书，结算书工程造价为21216999.98元，而我方送审的审计造价为11881662.05元。合同44页第（5）条约定：“承包人竣工结算的送审值不得超过外审审定值的5%，否则承包人双倍支付发包人委托之外审费用”。按照该约定反诉被告徐州智博建设工程有限公司应承担双倍外审费用，应向我方支付699300.39元。该合同35页26条约定：“承包方应及时并在发包方付款前开据发票。”截至目前，反诉原告江苏华瑞生化科技有限公司已经向反诉被告徐州智博建设工程有限公司支付工程款1000万元，而反诉被告徐州智博建设工程有限公司只向我方开具了800万元的发票，尚有200万元发票未向我方提供，按照建筑业3.4%税率计算，反诉被告徐州智博建设工程有限公司应向我方支付68000元税款。该合同27页B项约定：“如果本工程未能达到本合同协议书中双方约定的质量要求，承包人必须向发包人支付单体工程合同总价的2%的违约金。如给发包人造成损失时由承包人承担”。我方经过核算，单体质量不合格的总造价为6576334.27元，按2%计算，反诉被告徐州智博建设工程有限公司应当向我方支付131526.68元违约金。另外由于施工方未佩戴安全帽，我方对施工处以600元罚款;反诉被告徐州智博建设工程有限公司在2016年9月和2017年1月两次堵门闹事，按照合同48页38.4条约定要求其承担违约责任，赔偿我方20000元违约金。

综上，由于反诉被告徐州智博建设工程有限公司工期延误致使我方工程至今都未完工，又因为其不能严格按照图纸进行施工，导致涉案工程多处出现质量问题，给我方造成不可弥补的损失，致使合同目的不能实现。故提起反诉，请依法支持反诉请求。

反诉被告徐州智博建设工程有限公司辩称，反诉原告江苏华瑞生化科技有限公司要求解除合同的所谓工期延误质量问题这些事实均不存在，要求解除合同没有事实和法律依据，其要求进行相关违约赔偿与其要求解除合同的诉讼请求相悖，而有关违约事实本身也不存在，其反诉请求不能成立。

经审理查明：本案案涉的年产331000吨农用化学品和24330吨新材料建设项目工程位于睢宁县北侧，朱官路西侧。被告江苏华瑞生化科技有限公司于2016年1月21日取得该地块的国有土地使用权证，于2016年4月27日取得该土地建设用地规划许可证。

2015年8月份前，被告江苏华瑞生化科技有限公司自行编制招标文件向相关单位邀请招标，该文件中表明：“……参加投标的施工企业至少满足工程所需的资质等级及各项资料……申请人资质类别和等级：由于本次工程以钢结构工程为主，投标单位必须同时具有土建和钢结构资质一级以上；注册建造师资质等级一级；……”

2015年8月27日，被告江苏华瑞生化科技有限公司（发包方、合同甲方）与案外人江苏九鼎环球科技建设工程有限公司（承包方、合同乙方）签订一份《建设工程施工合同》，约定由案外人江苏九鼎环球科技建设工程有限公司承建位于睢宁县工业园内年产331000吨农用化学品和24330吨新材料建设项目工程。合同还约定：“……二、工程承包范围及承包方式：承包范围包括年产331000吨农用化学品和24330吨新材料建设项目的所有工程前期施工准备及辅助设施工程，包含1、图纸所包含的建筑施工工程；2、发包人及监理工程师指示的工程。承包方式：包工包料。三、合同工期：开工日期：2015年月日，竣工日期：2015年月日。合同工期总日历天数100日历天。质量标准：必须达到“合格”标准。如果本工程非因发包人原因未能达到“合格”标准，承包人必须向发包人支付工程合同结算总价2%的违约金。如给发包人造成损失时由承包人承担。四、合同价款：本工程采用根据实际工程量套用2014年江苏省建筑与装饰工程计价定额及其费用定额，建筑材料按照施工当地当月造价信息下浮-25%进行结算。不可下浮费用除外：包括现场安全文明施工措施费、安全生产监督费、工程排污费、社会保险费及住房公积金、税金。……”同时，双方在合同中还约定了第二部分的通用条款及第三部分专用条款。在第二部分通用条款中明确约定该部分采用《建设工程施工合同》范本（GF-1999-0201）中的第二部分通用条款。在第三部分专用条款中约定：“……8、发包人工作……（2）……安装费、水电线路管材购置费、水费、电费、通讯费用均已包含在合同价格内。……（5）由发包人办理的施工所需证件、批件的名称和完成时间：开工前。与施工单位有关的证件和手续（包括但不限于夜间施工许可证、垃圾外运、环卫、环保、排污、废渣等）原则上由承包人负责自费办理完毕，满足施工需要。……10、进度计划……（4）本工程合同总工期100日历天，工作内容按承包范围内所列工程项目，中标单位不应以承包范围发生调整而改变合同已明确的各项工期……11、开工及延期开工：开工时间暂定为2015年9月2日……15、工程质量：……15.2承包人必须严格按照国家现行施工规范（施工及验收规范、施工质量验收规范、质量检验评定标准等）、技术（操作）规程及行业、省、市发布的现行规范、标准、规定进行施工。在施工过程中，须随时接受监理、发包人、质量监督站的监督和检查……15.3无论监理工程师是否进行并通过了各项检验，均不解除承包人对自己承包工程质量所负责任……15.5无论工程材料是承包人自行采购供应或由发包人指定的材料供应商供应，均不解除承包人所负的工程全面质量责任……15.6本工程将严格按照国家验收标准对各分部项工程进行验收，凡达不到标准或偏差超过允许范围，必须坚决予以纠正。若承包人在施工过程中出现质量不符合要求和违规施工，发包人和监理将有权责令其返工或停工整顿，且因此而产生的一切损失由承包人承担且合同工期不得顺延。……”。上述合同签订后，案外人江苏九鼎环球科技建设工程有限公司对案涉合同组织施工至2015年12月13日。

后案外人江苏九鼎环球科技建设工程有限公司作为转让方（甲方）与原告徐州智博建设工程有限公司作为受让方（乙方）于2015年12月28日签订《合同转让协议书》，江苏华瑞生化科技有限公司在该协议书上盖章确认。该协议内容为：“甲方2015年8月27日与江苏华瑞生化科技有限公司签订‘年产331000吨农用化学品和24330吨新材料’工程的施工合同；目前该工程经实际施工人杨信军施工至2015年12月13日。自本合同签订之日起，甲方与江苏华瑞生化科技有限公司未进行工程结算，也未进行任何款项的支付。现经甲乙双方友好协商，并经江苏华瑞生化科技有限公司同意，甲方自愿将该建设工程的原主体合同的权利和义务概括转让给乙方；乙方自愿承担甲方与江苏华瑞生化科技有限公司合同从签订日起的全部权利与义务；甲方自本协议生效之日起，完全从该工程中脱离，自此不承担与该工程有关的任何权利和义务。本协议自双方签订及江苏华瑞生化科技有限公司签字认可之日起生效，一式三份。具有双方及江苏华瑞生化科技有限公司各执一份（附件：原合同）”。该转让协议签订的同时，以该工地负责人为名的杨信军向被告江苏华瑞生化科技有限公司作出承诺：“1、九鼎建设的关于工程款转付的协议及约定全部废止，华瑞生化无须履行。该工程全部工程款（含杨信军施工部分）由华瑞生化与乙方结算。如因上述工程款转付及结算纠纷对华瑞生化造成损失或影响，均由杨信军承担。2、如因九鼎建设与智博建设履行本协议转让造成江苏华瑞生化有限公司工程手续变更费用等增加，则由杨信军承担。3、九鼎建设在转让合同权利义务后，合同期内建设施工及华瑞生化办理相关工程建设手续，需要九鼎建设配合的，九鼎建设应无条件予以协助，杨信军负责办理。4、杨信军承诺智博建设具备履行施工合同的资质及能力。否则，华瑞生化有权解除施工合同，并要求杨信军赔偿全部损失。”

在案涉工程施工的过程中，原被告双方又于2016年6月9日签订了《建设工程施工合同补充协议》主要对案涉的工程进度及工程款的支付期限及进度等内容的约定，其中第二条约定“乙方（注：为原告）必须确保在2016年6月30日之前完成承建甲方（注：为被告）的所有工程项目，包括合成车间、所有钢结构厂房、循环水池、配电室、冷冻机房、空压机房、液氯钢瓶库达到竣工验收的标准。另外消防水池、应急水池、初期雨水池、外管架确保在2016年7月10日达到竣工验收的标准；污水尾气处理池、循环水池、控制室改造、雨水管网确保在2016年7月20日完工达到竣工验收的标准。不可抗力因素除外，雨天工期顺延。”

2016年8月1日睢宁县人民政府下发睢政发[2016]60号文件，对案涉的项目责令停建，主要内容为：“……该项目未经环保审批擅自建设，睢宁县环保局多次责令停止建设，并于2016年6月15日下发行政处罚决定书（睢环罚决字[2016]13号）责令停止建设并处罚80000元。但根据监察，该项目仍然继续建设。根据《中华人民共和国环境保护法》之规定，现要求你区（注：睢宁经济开发区）责令该公司立即停止该项目的建设，恢复原状。”后该工程停工。

2016年8月8日，原告徐州智博建设工程有限公司向该工程的监理单位送达《工作联系单》要求对已完成工程进行验收、结算工程款及对扫尾工程处理等。2016年8月16日，被告江苏华瑞生化科技有限公司向原告发出《同意结算联系单》，同意就已完成的工程量进行结算。2016年11月10日，原告向被告编制竣工结算汇总表，涉案工程已竣工项目合计工程款为21216999.98元，之后被告委托江苏中瑞建设项目管理有限公司进行审计，在审计期间，原告的项目负责人杨信军向被告出具《承诺》一份，主要内容“同意核减金额超出300万元部分，审核费由我方承担（审计费应在国家收费标准以内），同时承诺如审计结果金额小于已付工程款，我方将退回多收的工程款”。2017年1月20日，江苏中瑞建设项目管理有限公司书面告知被告，案涉工程审核基本结束，初审金额为10068809.44元。2017年1月23日，被告以《通知》的形式向原告告知案涉工程审计结果为1006万元，并邀原告暂定于2017年2月6日共同前往审计事务所核对。之后双方对已完成的工程价款未有协商一致，且差距较大。后原告诉讼来院，请求如前，在案件审理过程中，被告江苏华瑞生化科技有限公司提起反诉，反诉请求如前。在案件审理过程中，原、被告均认可被告江苏华瑞生化科技有限公司已经向原告徐州智博建设工程有限公司支付案涉工程款人民币1000万元。

在案件审理过程中，根据原告徐州智博建设工程有限公司的申请，对案涉工程已完工工程的总造价进行司法鉴定，2018年11月29日，江苏华东天地工程造价咨询有限公司作出造价鉴定意见，该工程总工程造价人民币13193024.74元（后修正为13226901.38元）。反诉原告江苏华瑞生化科技有限公司申请涉案工程质量不合格部分的造价,经江苏科永和工程建设质量检测鉴定中心有限公司司法鉴定所鉴定，出具如下鉴定意见：“1、泵房及消防水池、雨水池、事故水池。该泵房存在混凝土夹渣、露筋现象，质量现状不符合《混凝土结构工程施工质量验收规范》GB50204-2015相关技术要求；部分柱构件垂直度，不满足《混凝土结构工程施工质量验收规范》GB50204-2015相关技术要求；现龄期混凝土抗压强度推定值为33.8MPa，基本符合设计强度等级要求；梁柱构件钢筋数量、规格，不满足设计要求；部分构件尺寸偏差，不满足《混凝土结构工程施工质量验收规范》GB50204-2015相关技术要求。该消防水池、雨水池、事故水池存在混凝土开裂、面层起皮，质量现状不符合《混凝土结构工程施工质量验收规范》GB50204-2015相关技术要求；池壁Φ18钢筋内径，Φ14钢筋内径、力学性能，不满足《钢筋混凝土用钢第2部分：热轧带肋钢筋》GB/T1499.2-2007相关技术要求。2、制剂和药肥车间。该制剂和药肥车间3/C轴钢柱柱底未制作抗剪键；3/C轴钢柱柱底抗剪键未埋入预留方孔，不符合设计图纸要求。车间地坪多处开裂，质量现状不符合《建筑地面工程施工质量验收规范》GB50209-2010相关技术要求。屋盖存在渗漏现象，质量现状不符合《屋面工程质量验收规范》GB50207-2012相关技术要求。3、新材料车间。该新材料车间地坪多处开裂，质量现状不符合《建筑地面工程施工质量验收规范》GB50209-2010相关技术要求。屋盖未见明显渗漏迹象。4、备件仓库。该备件仓库5/A轴钢柱柱底未制作抗剪键，不符合设计图纸要求。车间地坪多处开裂，质量现状不符合《建筑地面工程施工质量验收规范》GB50209-2010相关技术要求。仓库屋盖存在渗漏现象，质量现状不符合《屋面工程质量验收规范》GB50207-2012相关技术要求。5、五金仓库。该五金库4/A轴钢柱柱底抗剪键未埋入预留方孔，不符合设计图纸要求。车间地坪多处开裂，质量现状不符合《建筑地面工程施工质量验收规范》GB50209-2010相关技术要求。屋盖未见明显渗漏迹象。6、冷冻、空压机房。该冷冻、空压机房基础回填材料未压实，不符合设计要求，导致设备基础沉降，地坪脱层、断裂，质量现状不符合《混凝土结构工程施工质量验收规范》GB50204-2015相关技术要求。7、危险品储罐区。该危险品储罐区因储罐基础下沉，导致储罐区地坪多处沉降、开裂，质量现状不符合《建筑地面工程施工质量验收规范》GB50209-2010相关技术要求；V1703、V1704号储罐基础抹灰层开裂、脱落，质量现状不符合《建筑装饰装修工程质量验收规范》GB50210-2001相关技术要求。8、合成车间。该合成车间混凝土构件存在露筋、钢筋锈蚀、漏浆等现象，质量现状不符合《混凝土结构工程施工质量验收规范》GB50204-2015相关技术要求。混凝土现浇楼面板厚度合格率50%,不满足《混凝土结构工程施工质量验收规范》GB50204-2015相关技术要求。混凝土现龄期抗压强度推定值为37.7MPa,满足设计强度等级C35要求；烧结多孔砖抗压强度标准值为11.5MPa，满足《砌体填充墙结构构造》12G614-1相关技术要求。填充墙砌筑砂浆现龄期抗压强度推定值为9.2MPa，满足《砌体结构设计规范》GB50003-2011相关技术要求。部分混凝土构件钢筋规格、数量，不满足设计要求。一层9/A-B轴填充墙与框架柱连接处开裂，质量现状不符合《住宅工程质量通病控制标准》DGJ32/J16-2014相关技术要求。1-2/A-B轴、9-10/C-D轴地坪垫层与混凝土层脱层明显，质量现状不符合《建筑地面工程施工质量验收规范》GB50209-2010相关技术要求。9、液氯钢瓶库。该液氯钢瓶库填充墙竖向灰缝无砂浆、脚手架洞眼未填塞，不符合《砌体结构工程施工规范》GB50924-2014、《砌体结构工程施工质量验收规范》GB50203-2011相关技术要求。填充墙墙体块材抗压强度标准值为5.4MPa,满足《建筑抗震设计规范》GB50011-2010(2016年版）相关技术要求（未提供设计要求）。填充墙砌筑砂浆现龄期抗压强度推定值为5.0MPa,满足《砌体结构设计规范》GB50003-2011相关技术要求。部分混凝土构件钢筋数量，不满足设计要求。10、配电室该配电室1/A轴与合成车间1/D轴间距偏差，不满足《工程测量规范》GB50026-2007相关技术要求。11、循环水池。该循环水池池壁多处因混凝土开裂、螺栓孔未封堵导致渗水，影响其使用功能。池壁1/B-C轴西侧墙板、1-2/C轴北侧墙板、1/A-B轴西侧墙板、1-2/A轴南侧墙板、2-3/A轴南侧墙板所测位置纵向钢筋间距平均正负偏差，满足《混凝土结构工程施工质量验收规范》GB50204-2015相关技术要求。池壁S14钢筋内径、抗拉强度，不满足《钢筋混凝土用钢第2部分：热轧带肋钢筋》GB/T1499.2-2007相关技术要求，屈服强度、最大力总伸长率满足上述规范相关技术要求。”上述质量不合格部分对应的工程款，与工程造价鉴定书的对应内容进行对应核算，达到700余万元，远远超过被告欠付的工程款（评估的的总造价—1000万元）。而原告对质量不合格的部分所对应的工程款不予核对。

本院认为：根据原、被告在本诉及反诉中的诉、辩情况，本案应重点解决如下几个问题：1、本案中原、被告所签订的建设工程施工合同效力如何认定；2、涉案工程工期与约定工期是否延迟？如延迟期限应如何确定责任主体和责任？3、涉案工程中的原告施工部分工程款总额的确定、对已经完工的工程是否存在质量问题的认定，如存在，应扣除的相应工程款的数额确定，现被告还应当向原告支付多少工程款。

一、关于本案中原、被告所签订的《建设工程施工合同》效力如何认定的问题。本院认为：首先，案涉的‘年产331000吨农用化学品和24330吨新材料’工程属于特殊的建设工程，该项目应当经过环保审批才能建设施工，然而该项目却未经环保审批擅自建设，为此，睢宁县人民政府下发睢政发[2016]60号文件，责令该公司立即停止该项目的建设，恢复原状；其次，案涉的工程原告在邀标时明确规定“参加投标的施工企业至少满足工程所需的资质等级及各项资料……申请人资质类别和等级：由于本次工程以钢结构工程为主，投标单位必须同时具有土建和钢结构资质一级以上；注册建造师资质等级一级；……”虽然江苏九鼎环球科技建设工程有限公司在签订合同时符合资质要求，但本案原告徐州智博建设工程有限公司在接受合同概括时（直至法庭辩论终结前）也不具备土建和钢结构资质一级以上的要求（实际为三级资质）；再次，本案涉案工程的项目负责人杨信军在案涉建设工程施工合同签订时及合同转让后均为施工单位的项目负责人身份可疑，原告的解释“杨信君系涉案工程的投资人之一，其先与江苏九鼎环球科技建设工程有限公司合作，后原告在受让该工程后，因杨信军原先投资该工程，所以担任项目负责人，原告与杨信军系合作关系”与一般常识并不相符，而被告的解释“签订合同时，杨信军系借用江苏九鼎环球科技建设工程有限公司的资质参与邀标的，后江苏九鼎环球科技建设工程有限公司不愿意借用资质给其使用，杨信军又借用原告资质继续施工，杨信军系实际施工人”较符合常理。况且原被告双方在《合同转让协议书》中，也明确表明“目前该工程经实际施工人杨信军……”

综上，本院认为，不管是从案涉工程缺少环保审批、还是从原告对案涉工程施工未取得所具备企业资质等级的情况下，江苏九鼎环球科技建设工程有限公司将本案工程全部概括转让给原告（违反建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成），以及实际施工人杨信军个人并无施工资质等各种情况分析，涉案建设工程施工合同及转让协议，违反国家法律法规强制性规定，应认定为无效。故反诉原告江苏华瑞生化科技有限公司所提出的第一项反诉请求，本院不予支持。

二、涉案工程工期与约定工期是否延迟？如延迟期限应如何确定责任主体和责任？本案中，被告江苏华瑞生化科技有限公司与案外人江苏九鼎环球科技建设工程有限公司所签订的《建设工程施工合同》，合同明确约定“工期总日历天数100日历天”并在和投资约定了开工时间暂定为2015年9月2日。后来在原被告双方签订了《合同转让协议书》后，双方签订了《建设工程施工合同补充协议》，在该协议中，双方明确了原告“必须确保在2016年6月30日之前完成的所有工程项目，包括合成车间、所有钢结构厂房、循环水池、配电室、冷冻机房、空压机房、液氯钢瓶库达到竣工验收的标准。另外消防水池、应急水池、初期雨水池、外管架确保在2016年7月10日达到竣工验收的标准；污水尾气处理池、循环水池、控制室改造、雨水管网确保在2016年7月20日完工达到竣工验收的标准……”。虽然睢宁县人民政府下发睢政发[2016]60号文件要求停止施工，恢复原状，但该文件系在2016年8月1日下发的，按照原被告之间的协议，此时该工程应当已经全部竣工。上述情况，显然表明，原告的施工工期确属未按合同约定竣工的事实。至于原告徐州智博建设工程有限公司是否应当参照合同的约定向被告江苏华瑞生化科技有限公司承担延迟履行的违约责任的问题。本院认为，违约责任是指当事人不履行合同义务或者履行的合同义务不符合约定而依法承担的民事责任。违约责任的成立以有效合同存在为前提的。合同被确认无效后，将导致合同自始无效。该合同对当事人不再具有任何约束力，自然也包括合同约定的违约责任条款。在此情形下，应按照《合同法》关于合同无效和解除后的处理原则进行处理，即发包人可以行使损害赔偿请求权，请求承包人赔偿因逾期竣工造成的损失，并就损失的实际发生承担举证责任（当然，鉴于建设工程施工合同有其自己的特殊性，工程价款的计价方式与工期、工程质量密切相关，如果确因承包人原因导致逾期完工，发包人固有的财产利益势必受损、所得利益也会因此减少，很大程度地影响发包人与第三人的履约，此时，如承包人逾期完工，则发包人将面临向第三人支付延期交付违约金或赔偿损失的风险，而承包人在诉讼中往往对实际发生的损失很难予以举证证明，在司法实务中，对该部分的损失往往参照合同的约定予以支持，这样会使双方当事人的利益平衡且符合公平原则。）综上分析，对于本案来说，情况特殊，睢宁县人民政府下发睢政发[2016]60号文件，对案涉的项目责令停建并要求恢复原状，故原告的逾期完工的行为，在事实上对于被告而言在财产方面客观上并未实际受损，所以反诉原告江苏华瑞生化科技有限公司第二项反诉请求，本院不予支持。

三、涉案工程中的原告施工部分工程款总额的确定、对已经完工的工程是否存在质量问题的认定，如存在，应扣除的相应工程款的数额确定，现被告还应当向原告支付多少工程款。本案建设工程施工合同被确认无效后，建设工程经竣工验收合格的，合同中约定的工程造价、工程款支付期限、工期和进度、工程质量、竣工验收、质量保修等条款仍可参照适用。结合本案，涉案工程虽未竣工验收，但鉴于原、被告双方在合同中，已经约定了明确的工程质量标准，虽然本案案涉工程最终也避免不了被恢复原状的后果，但被告还应当在对于已经施工的单项和分项部分的质量达到约定质量标准的情况下，才能主张工程款。

首先，关于本案已经施工的工程造价的确定问题。原告徐州智博建设工程有限公司在提起本案诉讼时，在诉讼请求中，也没有提供双方认可的工程款结算，在案件审理过程中依法申请工程造价司法评估，经本院依法启动鉴定程序，得出鉴定意见后，与原告的期望值相差很大而否认其鉴定意见，并不符合法律、法规的规定。经原被告双方对鉴定人员的质询，以及根据原被告在案件审理过程中的质证意见，江苏华东天地工程造价咨询有限公司最终修正了意见，出具鉴定报告，并不具有法律、法规及《最高人民法院》所规定的不予采信或应重新鉴定的情形。故江苏华东天地工程造价咨询有限公司作出的最终的修正结论可以作为案涉工程已完工的工程总造价予以确定。

其次，对于质量不合格部分工程造价的认定问题。本案在案件审理过程中，对案涉工程质量依法进行司法检测鉴定，江苏科永和工程建设质量检测鉴定中心有限公司司法鉴定所鉴定，出具鉴定意见，涉案工程有多达11项质量不合格（详见审理查明部分），而上述质量不合格部分对应的工程款，与工程造价鉴定书的对应内容进行对应核算，达到700余万元，远远超过被告欠付的工程款（评估的的总造价—1000万元）。鉴于江苏华瑞生化科技有限公司在本诉部分仅对质量不合格部分的工程款应当予以抵扣的抗辩，在反诉部分对超出给付工程款部分并未提出返还请求，故本院对被告超出给付工程款的问题不予处理。

综上所述，本院对于原告请求支付工程欠款的诉讼请求，本院不予支持。

综上，依据《中华人民共和国民法总则》第一百五十三条、第一百五十五条、第一百五十七条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百七十二条、第二百七十九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：

一、驳回原告徐州智博建设工程有限公司的诉讼请求；

二、驳回反诉原告江苏华瑞生化科技有限公司反诉请求。

本诉案件受理费人民币46800元，保全费人民币5000元，工程造价鉴定费人民币160000元，合计人民币211800元，由原告徐州智博建设工程有限公司承担人民币191800元，被告江苏华瑞生化科技有限公司承担人民币20000元；反诉案件受理费人民币9210元，质量检测鉴定费用人民币26000元，合计人民币35210元，由反诉原告江苏华瑞生化科技有限公司承担人民币9210元，由反诉被告徐州智博建设工程有限公司承担人民币26000元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费。

审　判　长　　梁　云

审　判　员　　黄玉宝

人民陪审员　　胡方宇

二〇一九年六月五日

法官　助理　　邢梦洁

书　记　员　　宋　娇

附相关法条：

《中华人民共和国民法总则》

第一百五十三条违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效，但是该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。

违背公序良俗的民事法律行为无效。

第一百五十五条无效的或者被撤销的民事法律行为自始没有法律约束力。

第一百五十七条民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。

《中华人民共和国合同法》

第五十二条有下列情形之一的，合同无效：

（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；

（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；

（三）以合法形式掩盖非法目的；

（四）损害社会公共利益；

（五）违反法律、行政法规的强制性规定。

第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。

总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。

禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。

第二百七十九条建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。

建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。

最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：

一、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；

二、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。

人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。