某某、北京科净源科技股份有限公司劳动争议民事二审民事判决书

陕西省西安市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2022)陕01民终3571号

上诉人（原审原告、原审被告）：北京科净源科技股份有限公司，住所地：北京市顺义区。

法定代表人：葛敬，该公司总经理。

委托诉讼代理人：孔祥玲，北京京航律师事务所律师。

委托诉讼代理人：祝海云，北京京航律师事务所律师。

被上诉人（原审被告、原审原告）：***，男，1978年10月27日出生，汉族，住吉林省敦化市。

委托诉讼代理人：杨帆，陕西永嘉信律师事务所律师。

上诉人北京科净源科技股份有限公司（以下简称科净源公司）因与被上诉人***劳动争议纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院(2021)陕0113民初3402号民事判决，向本院提起上诉，本院于2022年3月29日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。

科净源公司上诉请求：1.维持一审判决第一项、第六项，撤销一审判决第二、三、四、五项，改判其无需支付***2018年、2019年未休年休假工资7770.11元；无需支付***经济补偿104000元；无需支付***2016年5月至2019年3月期间工资66408元。事实和理由：一、***2016年5月至2019年3月旷工，不享受工资，其还垫付了应当由***承担的个人缴费部分4018.8元，该金额应当予以扣减，不足扣减的部分应当返还给其单位。***在仲裁阶段提交的《扣发工资明细表》显示其主张2016年5月应付工资5054元、5月4877.4元、12月5315元，2017年1月4410.02元、6月4372.1元、7月4391.89元，以上合计28420.41元。***并未主张2017年2月、2018年10月和2018年11月未支付其工资，一审按照6000元标准判令其支付***2016年5月、6月、12月，2017年1月、2月、6月工资，又按6500元标准判令其支付***2018年7月、10月、11月工资，已经超过***自己主张的工资金额，并且还判令其支付***并未主张的2017年2月、2018年10月和11月的工资。一审法院忽视***仲裁阶段所主张的扣发工资情况，属于事实认定不清、适用法律错误。二、其以***严重违反规章制度为由解除劳动合同合法有效，应当驳回***要求违法解除劳动关系赔偿金的请求。其《员工手册》经过职代会讨论，提出方案和意见，并与工会平等协商确定，作为劳动合同附件送达并告知***，可以作为处理***违纪行为的依据。1.关于2016年5月至2017年12月期间工资。***2020年1月提起本案仲裁申请，2018年之前的工资支付记录以及计算工资所依据的考勤和绩效考核记录等因超过《工资支付暂行规定》第六条第三款规定的两年期间，其没有保留，也不应承担是否足额支付***2016年5月至2017年12月期间工资的举证责任，该举证责任应当由***承担，***不能提供当时的考勤及绩效考核记录，应当承担不利后果，故不应支持***2016年5月至2017年12月期间欠付工资的请求。2.关于2018年1月至2018年12月期间工资。其已足额支付了***2018年1月至12月工资，***主张的2018年7月拖欠工资4391.89元，系当时决定暂缓发放，因***向其借有大量的备用金，而备用金预定冲抵时间已过，故其决定待***冲抵备用金后再行发放。但***一直没有冲抵所借备用金，故该月工资不能发放。3.关于2019年1月至3月工资。自2019年1月起，***开始出现旷工情况，其中2019年1月旷工2天，2月旷工10天，3月旷工5天，应当扣除旷工期间工资。且由于***未完成业绩指标，没有提交月度考核表，不应享受2019年1月至3月期间的绩效工资。其在2019年初进行财务结算，***从其单位借支款项，尚有8万元未偿还，故暂不发放***2019年1月至3月工资。其还为***缴纳了2019年4月至7月期间社会保险及住房公积金。***在职期间任陕西海纳景源环保建设工程有限公司（以下简称海纳景源公司）股东，该公司主营业务为水处理设备的销售、安装及维修，与其经营业务相同。该公司与其单位于2015年8月因签订《雨水收集系统设备合同》，***未向公司说明其系该公司股东，隐瞒重要信息，并利用职务之便，自其单位低价购买设备，然后作为中间商高价转卖，从中赚取差价，收取本应属于科净源公司的商业利益。***在职期间还作为创始股东，于2015年3月10日注册成立北京天承环保科技股份有限公司（以下简称天承公司），该公司与科净源公司经营同类业务，即水处理设备。***还将其单位陕西办事处员工即***下属王剑芬、黄盼盼也拉入该公司作为股东，并作为公司董事，将科净源公司的销售渠道、人力资源为其自己所用，经营与科净源公司有竞争关系的公司，谋取属于其单位的商业机会，严重违反《员工手册》相关规定，严重违背忠诚义务和最基本的职业道德。***2019年初起开始存在旷工现象，对旷工行为没有任何解释。***存在上述严重违纪行为，其征求工会意见后与***解除劳动合同，系合法解除。三、一审法院判令其支付***解除劳动合同经济补偿金无事实与法律依据，应当予以撤销。***在仲裁和一审的请求为违法解除劳动合同赔偿金，一审法院庭审后单独约***进行谈话要求其变更诉讼请求为解除劳动合同经济补偿金，严重违反《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》和《中华人民共和国民事诉讼法》，侵犯和剥夺了其辩论权利并且程序违法。一审法院未对***是否向其提出解除劳动合同，以何种方式提出以及何时提出解除劳动合同等事实进行审理，直接认定***以克扣工资为由向其提出解除劳动合同，进而判决其支付其经济补偿金，属于事实认定不清，适用法律错误。四、***要求未休年休假工资的请求无事实与法律依据，应当予以驳回。未休年休假工资属于福利，本质上不是工资。因此，应当适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款的规定，时效为一年。***于2020年1月提起本案申请，故2018年及之前的未休年休假工资请求已经超过仲裁时效，不应得到支持。2019年4月起***旷工，没有向其提供劳动，其客观上也无法安排***休年休假，***在旷工期间也无资格享受年休假，故不应支持***未休年休假工资的请求。

***辩称，一、其提交的《银行发放工资流水》证明2016年5月至2019年3月期间科净源公司多次、大量地克扣、拖欠其工资，其有权要求科净源公司支付未发工资；科净源公司主张其向公司借有大量备用金的事实完全系其虚构，其未欠科净源公司任何欠款。2016年5月至2020年7月期间，科净源公司未按时足额向其支付工资，其多次要求科净源公司解决，但科净源公司始终未向其支付该期间的欠发工资。关于2016年5月至2017年12月期间工资，其已经提交《银行发放工资流水》证明在此期间科净源公司多次克扣、拖欠工资；科净源公司作为用人单位应当提交考核及发放工资的依据，科净源公司主张已经足额支付了其工资，应当提交相关证据予以证明，否则应当承担举证不利的后果。关于2018年1月至2019年3月期间工资，2018年10月12日，其在北京与科净源公司对账，其已不欠科净源公司备用金。科净源公司主张其向公司借有大量备用金系科净源公司为逃避支付工资所虚构的事实。科净源公司认为不应当支付2016年5月至2019年3月期间工资没有事实和法律依据，应当驳回该上诉请求。二、其不存在违反竞业限制的行为，也不存在旷工行为。科净源公司据此单方解除与其的劳动合同关系属于违法解除劳动合同关系，其有权要求科净源公司支付违法解除劳动合同关系的经济赔偿金。关于竞业禁止，科净源公司并未以任何形式将《员工手册》在其入职期间予以公示，亦未见其签字，其对此手册内容并不知悉，因此该《员工手册》对其不产生效力。科净源公司主张其在两家公司实施了违背竞业限制的行为，并不属实。天承公司是应科净源公司要求设立的陪标公司，西安办事处所有人员均为该公司股东，并没有任何证据表示其有违反竞业限制的行为；海纳景源公司成立于2015年，其于2016年已经将该公司股权转让，期间未参加任何经营活动；而且根据北京市顺义区劳动人事争议仲裁委员会于2020年12月3日作出的【2020】第6366号裁决书，已明确其不存在竞业限制行为。关于旷工行为，科净源公司主张的2019年4月后其大量旷工完全是虚构事实，事实上其自2020年7月前一直在正常履行工作，否则科净源公司不可能直到2020年7月才解除劳动合同。三、一审法院判令科净源公司向其支付经济补偿104000元具有事实和法律依据，应当予以支持。其于2004年进入科净源公司工作后，一直在科净源公司陕西西安办事处从事销售工作，2014年双方签订无固定期限劳动合同书一份，合同约定其担任科净源公司西安办事处销售主管一职，在其担任销售主管期间，科净源公司西安办事处的业绩均处于同行业领先水平。期间从未旷工，也未有违反职务的其他行为。但是科净源公司却多次扣发、拖欠其劳动报酬，甚至通过虚构事实与其解除劳动合同。一审法院判令科净源公司支付其经济补偿104000元合法合理，应予支持。四、未休年休假工资属于劳动报酬，适用特殊的仲裁时效。其与科净源公司的劳动关系终止于2020年7月，其于2019年12月提出劳动仲裁申请，根据上述法规，其要求的2018年之前的未休年休假工资并不受一年时效期间的限制，应予支持。其一直正常履行工作职责，不存在无故旷工。因此2019年后的未休年休假工资也应该得到支持。

科净源公司向一审法院起诉请求：1.其无需支付***2016年5月至2019年3月26日期间工资48031.39元；2.其无需为***补缴2004年10月8日至2009年2月、2015年8月至2017年1月、2019年8月至2019年10月的养老保险，2004年10月8日至2009年3月、2015年11月至2017年8月、2019年8月至2019年10月的医疗、生育保险，补缴2004年10月8日至2012年12月、2015年11月至2017年8月、2019年8月至2019年10月的工伤、失业保险。

***向一审法院起诉请求：1.依法确认科净源公司解除与***之间的劳动合同关系；2.科净源公司向***支付违法解除劳动合同经济赔偿金180720元；3.科净源公司向***支付欠付2016年5月至2019年10月工资118424.59元；4.科净源公司支付***未休带薪年休假工资124634元；5.本案诉讼费由科净源公司承担。

一审法院认定事实：***于2004年10月8日入职科净源公司西安办事处，担任西安办事处销售主管一职。2014年2月4日，双方签订无固定期限劳动合同。2016***月级别工资为6000元，2018年4月级别工资调整为6500元。2018年3月18日，***与科净源公司签订《2018年度经营目标责任书》，对***2018年度岗位职责，薪资待遇及月考核指标均做了约定。2020年7月1日，科净源公司向工会作出《解除劳动合同通知工会函》，载明因***在职期间在与公司有竞争关系业务的公司任股东及长期旷工，与其解除劳动合同，解除时间为2020年7月6日。2020年7月6日，科净源公司向***作出《解除劳动合同通知书》，载明因***在职期间在与公司有竞争性业务的两家公司任股东等职，并以营利为目的与公司签订合同，攫取应属于公司的商业机会，违背竞业限制、忠诚义务和诚实信用原则，给公司造成重大损失，2019年4月起存在旷工，严重违反公司规章制度和职业道德；自2020年7月6日解除双方劳动合同关系。另查明，***2016年5月、6月、12月，2017年1月、2月、6月，2018年7月、10月、11月，2019年1月、3月无工资发放记录。庭审中，***认可其2019年12月26日向西安市劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁。***陈述其工作至2020年7月，但未提交有效证据予以证明，根据科净源公司提交的钉钉打卡记录显示***2019年1月旷工2天，2月旷工10天，3月旷工5天，4月起长期处于旷工状态。

一审法院认为，用人单位应当及时足额支付劳动者工资。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。科净源公司作为用人单位应当提交其考核及发放工资的依据，其主张已足额向***支付工资，应当提交证据予以证明，否则应当承担举证不利的后果。本案中，***主张科净源公司支付2016年5月至2019年10月欠付工资，从其提交工资流水可以看出其在2016年5月、6月、12月，2017年1月、2月、6月，2018年7月、10月、11月，2019年1月、3月无工资发放记录。故***2016年5月、6月、12月，2017年1月、2月、6月期间的工资应当按照6000元的标准补足，2018年7月、10月、11月，2019年1月、3月期间的工资按照6500元标准，扣除缺勤天数后补足。经核，科净源公司应当支付***2016年5月至2019年3月期间工资为66408元，因***在2019年3月后未按照公司规定打卡，其提交的证据亦不足以证明在此期间向科净源公司提供劳动，故对于***主张2019年4月至10月期间工资的诉讼请求，不予支持。

对于赔偿金一节，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款规定，用人单位未足额支付劳动报酬的，劳动者可以解除劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定，劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。***主张科净源公司系违法解除劳动合同关系的主张无事实依据，***在职期间科净源公司无故克扣其工资属于客观事实，符合用人单位支付经济补偿的情形，一审法院释明后***同意变更为经济补偿。故科净源公司应支付***经济补偿104000元（6500元×16个月）元的诉讼请求，予以支持。

关于2020年休假工资一节，《职工带薪年休假条例》第二条规定，机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假。***于2004年10月8日入职科净源公司，满10年不满20年，每年可享受带薪年休假10天。劳动仲裁时效为1年，***2019年12月提起劳动仲裁，因此2017年年休假已过仲裁时效，2018年、2019年的年休假未过仲裁时效。因***2019年工作至3月，经折算可享受年休假为3天。科净源公司作为用人单位无法证明***2018、2019年休假已休，应当承担举证不利的后果。经核，科净源公司应当支付***2018年、2019年未休年休假工资7770.11元（6500元÷21.75×13天×200%）。因双方对2020年7月6日解除劳动合同关系均未提出异议，依法予以确认。因缴纳社会保险，不属于人民法院受案范围，不予处理。综上，依据《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《职工带薪年休假条例》第二条、第五条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、北京科净源科技股份有限公司与***于2020年7月6日解除劳动合同关系；二、北京科净源科技股份有限公司自本判决生效之日起十日内向***支付2016年5月至2019年3月期间工资为66408元；三、北京科净源科技股份有限公司自本判决生效之日起十日内向***支付经济补偿104000元；四、北京科净源科技股份有限公司自本判决生效之日起十日内向***支付2018年、2019年未休年休假工资7770.11元；如果未按照本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍偿付迟延履行期间的债务利息。五、驳回北京科净源科技股份有限公司的诉讼请求。六、驳回***其余诉讼请求。北京科净源科技股份有限公司、***分别缴纳的案件受理费10元，由各自自行承担。

经审理查明，一审判决查明事实属实，本院予以确认。

另查明，***向西安市劳动人事争议仲裁委员会递交的落款为2019年11月25日的仲裁申请书请求事项为：一、确认解除其与科净源公司之间的劳动合同关系；二、科净源公司向其补缴2004年10月至2019年10月期间未缴纳的养老、医疗、工伤、失业、生育保险，具体数额按照相应机构的缴纳基数为准；三、科净源公司向其支付经济补偿金66264元；四、科净源公司向其支付欠付2016年5月至2019年10月工资118424.59元。***递交的落款为2020年6月3日的申请增加、变更仲裁请求，请求事项变更为：一、确认解除其与科净源公司之间的劳动合同关系；二、科净源公司向其足额补缴2004年10月至2019年10月期间未足额缴纳的养老、医疗、工伤、失业、生育保险差额部分，具体数额按照其实际工资数额以相应机构的核缴缴纳基数为准；三、科净源公司向其支付违法解除劳动合同经济赔偿金180720元（7530元/月×24个月）；四、科净源公司向其支付欠付2016年5月至2019年10月工资118424.59元；五、科净源公司支付未休带薪年休假工资124634.00元（7530元/月÷21.75天/月×120天×300%）。在西安市劳动人事争议仲裁委员会于2020年7月2日组织的仲裁庭审中，科净源公司答辩时称***要求2008年至2018年期间的年休假工资已过仲裁时效。***仲裁期间提交的《扣发工资明细表》主张科净源公司扣发工资合计为122462.1元，其中2016年5月至2017年7月扣发工资31070.21元，2018年7月扣发工资4391.89元。科净源公司对该表中2018年之前的应发和实发工资数额认可，对2018年7月缓发工资4391.89元亦认可，称系冲抵备用金。

以上事实，有《劳动争议仲裁申请书》《增加、变更仲裁请求申请书》《扣发工资明细表》、仲裁庭审笔录等在卷佐证。

本院认为，本案争议焦点为：一、科净源公司是否应支付***2016年5月至2019年3月期间的工资。用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。***提交的《扣发工资明细表》显示2016年5月至2018年7月科净源公司扣发其工资35462.1元，科净源公司对此认可，同时主张未发工资系冲抵备用金，因科净源公司提交的证据不足以证明其对***工资冲抵备用金的事实，故本院其主张不予采信。***2018年4月之后级别工资调整为6500元，科净源公司未提交充分证据证明***2019年1月至3月应发工资数额，本院结合***的考勤情况，依法按照6500元/月的工资标准，认定***2019年1月至3月工资应发工资为14419.54元，科净源公司已向其发放3000元，应再补发11419.54元。科净源公司主张应扣除社会保险费的理由不能成立，本院不予采信。综上，科净源公司应共计向***补发2016年5月至2019年3月期间的工资46881.64元。一审判决第二项应予变更。

二、科净源公司是否应支付***经济补偿金。关于双方劳动关系解除原因，虽2020年7月6日科净源公司向***发放了解除劳动合同通知书，但***此前向西安市劳动人事争议仲裁委员会递交的落款为2019年11月25日的仲裁申请中就有要求补发工资、确认双方劳动合同解除并支付经济补偿金的请求，此前双方均未做出过解除劳动合同的意思表示，故本院认定双方劳动关系解除原因为***以科净源公司未足额发放劳动报酬为由提出与科净源公司解除劳动合同。鉴于科净源公司与***对一审判决第一项认定的双方劳动关系于2020年7月6日解除均无异议，本院对一审判决第一项予以维持。科净源公司未足额支付***劳动报酬，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第二项规定的情形，依据该法第四十六条第一项、第四十七条至规定，科净源公司应向***支付经济补偿金。科净源公司主张其合法解除与***之间的劳动合同故不应支付经济补偿金，理由不能成立，本院依法不予采信。根据《人力资源社会保障部、最高人民法院关于劳动人事争议仲裁与诉讼衔接有关问题的意见（一）》第五条规定，劳动者请求用人单位支付违法解除或终止劳动合同赔偿金，人民法院经审查认为符合用人单位应当支付经济补偿金的，可以依法判决用人单位支付经济补偿金。故一审法院判令科净源公司向***支付经济补偿金不存在违反法定程序的情形。关于经济补偿金的数额，因***仲裁及一审均按12年的工作年限进行主张，故本院判令科净源公司应向***支付经济补偿金78000元（6500元/月×12个月），一审判决第二项应予变更。

三、科净源公司是否应支付***2018年、2019年未休年休假工资。劳动争议申请仲裁的时效为一年。***2019年11月25日向西安市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁时未主张未休年休假工资，其于2020年6月3日增加要求科净源公司支付未休年休假工资的请求，科净源公司主张***要求支付2018年未休年休假工资的请求已超过仲裁时效，理由成立，本院予以采信。***2019年4月之后未正常向科净源公司提供劳动，参照《职工带薪年休假条例》第四条规定，不应享受2019年未休年休假工资。科净源公司主张无需支付***未休年休假工资的理由成立，对科净源该项上诉请求依法应予支持。一审判决第四项错误，本院依法应予撤销。

综上，一审判决第一项、第五项、第六项应予维持，第四项应予撤销，第二项、第三项、应予变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项、第二项规定，判决如下：

一、维持西安市雁塔区人民法院(2021)陕0113民初3402号民事判决第一项、第五项、第六项；

二、撤销西安市雁塔区人民法院(2021)陕0113民初3402号民事判决第四项；

三、变更西安市雁塔区人民法院(2021)陕0113民初3402号民事判决第二项“北京科净源科技股份有限公司自本判决生效之日起十日内向***支付2016年5月至2019年3月期间工资为66408元”为：北京科净源科技股份有限公司自本判决生效之日起十日内向***支付2016年5月至2019年3月期间工资为46881.64元；

四、变更西安市雁塔区人民法院(2021)陕0113民初3402号民事判决第三项“北京科净源科技股份有限公司自本判决生效之日起十日内向***支付经济补偿104000元”为：北京科净源科技股份有限公司自本判决生效之日起十日内向***支付经济补偿金78000元；

五、北京科净源科技股份有限公司无需向***支付2018年、2019年未休年休假工资。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费20元，由北京科净源科技股份有限公司、***分别负担10元。二审案件受理费10元，由北京科净源科技股份有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　王　峰

审 判 员　　刘春梅

审 判 员　　冯旭鹏

二〇二二年六月二十三日

法官助理　　郭振祥

书 记 员　　王　琦

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