***、广东德生科技股份有限公司劳动争议民事二审民事判决书

广东省广州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）粤01民终15855号 上诉人（原审原告）：***，男，1969年8月28日出生，汉族，住广州市天河区。 委托诉讼代理人：***，广东金桥百信律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，广东金桥百信律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：广东德生科技股份有限公司，住所地广东省广州市天河区软件路15号第二层201室、三、四层。 法定代表人：虢晓彬，任职董事长。 委托诉讼代理人：淮旭伟，广东卓建律师事务所律师。 上诉人***因与被上诉人广东德生科技股份有限公司（以下简称德生公司）劳动争议一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2021）粤0106民初37936号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。 ***的上诉请求：1.请求依法撤销原判，发回重审或直接改判德生公司向***支付2017年2月至2020年9月的工资369644元（8401元/月×44个月）；2.本案的一审、二审案件受理费由德生公司承担。诉讼中，***变更其上诉请求第一项为依法撤销一审判决，依法改判：（1）确认***与德生公司在1999年12月至2020年9月28日期间的劳动关系；（2）判决德生公司向***支付2017年2月至2020年9月28日期间的工资369644元（8401元/月×44个月）；（3）判决德生公司向***支付违法解除劳动合同的经济补偿金352842元（8401元/月×21个月×2）。事实与理由：一、一审法院仅审查、认定***与德生公司庭前提交的证据材料，并未依法审查其依职权调取的《劳动保障监察调查询问笔录》证据材料，严重违反法律规定的程序，依法应予以纠正。二、一审法院未全面、实质审查双方提供材料，机械性地适用仲裁前置程序的有关规定，适用法律依据有误，依法应予以纠正。***一审诉讼请求中的第1、2、5项诉请所依据的事实，已经在仲裁程序进行实质审理。双方对***公司违法解除劳动合同这一事实无异议，***了解到“继续履行劳动合同”这一项请求无履行的可能性，只能基于同一诉争事实基础调整诉讼请求，该行为不违反仲裁前置程序。一审法院认定第1、2、5项诉请违反仲裁前置程序相关法律规定，是法律适用错误。退一步讲，***在一审中提出的诉求与本案诉争事实具有不可分割性，即使未经仲裁前置程序，依法也应当合并审理，一审法院适用法律有误，应予纠正。三、***与德生公司的劳动关系在2017年2月至2020年9月期间仍未解除，一审法院忽略关键证据材料，对本案事实认定有误。自2012年起，***与德生公司协商同意采取“自由制”模式分配工作任务和劳动报酬，未违反劳动相关法律法规的禁止性规定，不必然导致劳动合同终止、解除或无效。2012年至2017年1月期间，***在德生公司授权下所开展的业务，系在履行其职责，双方劳动关系仍然存续。德生公司自2017年2月起不再提供相关资质以供***履行岗位职责，***多次要求主管为其妥善安排岗位。株洲市医疗保障事务中心出具的《证明》亦显示2016年3月至2018年7月期间，***以德生公司员工的名义履行工作职责。2017年至2020年期间，***仍在履行劳动合同义务，直至2020年9月28日，德生公司单方解除劳动合同关系，其行为属于违法解除。一审法院对事实认定不清，应予以纠正。综上，恳请二审依法支持***变更后的诉讼请求。 德生公司辩称：一、本案一审判决作出后，***上诉仅针对德生公司应当支付的工资，并未就其他一审不予支持事项提出异议，亦未于法定上诉期内提出上诉。二审开庭前夕，***才变更增加诉请，***在本案项下所作“变更”后的第一项诉讼请求第（1）点确认劳动关系及第（3）点支付经济补偿金，未在法定上诉期内提出，不应纳入二审审理范围。对此，相关司法判例、尤其是最高人民法院作出的相关判决均已明确作出不予审理的处理。此外，该两项上诉请求本身即未经仲裁前置程序，不应由人民法院直接审理，对此德生公司在一审答辩中已做了较为详细的说明。二、与德生公司之间乃是商务合作关系，而非劳动关系，且德生公司已于2017年2月短信明确告知***将停止此前模式，此后***亦从没有为德生公司提供任何劳动，其要求德生公司支付2017年2月至2020年9月份期间工资无对应事实依据，且已过基本仲裁时效，不应予以支持。1、如德生公司一审所作**，***虽然此前系德生公司销售人员，但最初的劳动关系早已事实上终止并转变为双方之间平等的商务合作合同关系。2、进一步而言，无论从何种角度而言，均不能认为***在2017年2月至2020年9月期间还与德生公司存在劳动关系，其亦未有为德生公司提供任何劳动，故其要求支付期间“工资”的主张无论如何不能成立。3、另需强调，本案全部诉讼请求均已过基本的诉讼时效，且不论***的主张方式在程序上即存在多项不符合仲裁、一审起诉、二审上诉的内容，而且在实体上也均不应得到支持。尤其是本案中德生公司在2017年2月份即已停止对***名义上的社保缴纳和工资发放，并已以短信明确告知。即使***主张其劳动权益受到损害，对应仲裁时效应自2018年2月即已届满。综上，恳请依法驳回***的全部上诉请求。 ***在一审的诉讼请求：1.确认***、德生公司自1992年12月至2017年1月存在劳动关系；2.确认***、德生公司自2017年2月至2020年9月存在劳动关系；3.德生公司向***支付2017年2月至2020年9月的工资369644元（8401元/月×44个月）；4.德生公司为***补缴2017年2月至2020年9月社保44000元（1000元/月×44个月）；5.德生公司向***支付违法解除劳动关系赔偿金352842元（8401元/月×21×2）。 一审法院查明的案件事实以及认定理由 一、申请仲裁时间：***于2021年5月25日向广东省劳动人事争议调解仲裁院申请仲裁。 二、劳动者的仲裁请求：继续履行劳动合同；支付2017年2月至2021年4月的工资428451元；补缴2017年2月至2021年3月社保51000元。 三、仲裁结果：广东省劳动人事争议调解仲裁院作出粤劳人仲案非终字[2021]41号仲裁裁决：驳回***的仲裁请求。 四、关于仲裁请求，***称德生公司已经明确不同意继续履行劳动合同，在此情况下，***继续主张履行，明显是不可能实现的诉讼请求。***所主张的支付经济赔偿额，均是基于***认为德生公司是违法解除劳动合同。因此，现向法院提起诉讼，请求确认***、德生公司之间的劳动关系，德生公司赔偿其解除劳动关系赔偿金。 一审法院认为：《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条：“中华人民共和国境内的用人单位与劳动者发生的下列劳动争议，适用本法：（一）因确认劳动关系发生的争议；（二）因订立、履行、变更、解除和终止劳动合同发生的争议；（三）因除名、辞退和辞职、离职发生的争议；（四）因工作时间、休息休假、社会保险、福利、培训以及劳动保护发生的争议；（五）因劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金等发生的争议；（六）法律、法规规定的其他劳动争议”。第五条：“发生劳动争议，当事人不愿协商、协商不成或者达成和解协议后不履行的，可以向调解组织申请调解；不愿调解、调解不成或者达成调解协议后不履行的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；对仲裁裁决不服的，除本法另有规定的外，可以向人民法院提起诉讼”。依据上述规定，***诉请的第1、2、5项，为本次诉讼新提出的请求，均属于劳动争议的内容，依法应当经由劳动仲裁，对仲裁裁决不服的，可向法院提起诉讼。***已经申请劳动仲裁，在劳动仲裁委员会驳回其部分仲裁请求的情况下变更其诉请，新的诉请也应先经由劳动仲裁处理，一审法院不予调处。 五、劳动关系情况：***在本案劳动仲裁过程中提出申请要求继续履行劳动合同，并认为双方劳动合同仍然未解除。在提起诉讼过程中，***则变更诉请请求要求德生公司支付解除劳动关系赔偿金，并要求德生公司支付2017年2月至2020年9月的工资。为予证明劳动关系情况，***提交如下证据：1.《劳动合同》，显示为***、德生公司签订劳动合同，约定期限为无固定期限，自2011年1月1日起算；2.广东省直社会保险参保证明，显示***1990年8月至2017年1月期间的社保均由德生公司缴纳，现社保状态为暂停缴费；3.银行流水，显示德生公司在2017年1月向***转账工资1306.05元；4.微信聊天记录，显示***通过微信向德生公司工作人员提出继续工作的问题，德生公司工作人员回复“你这没来上班多少年，现在让我这周帮你办理好，我没有能力哈。”等内容。***质证称，对证据1-4的真实性予以确认，但在2017年1月最后一次发放了底薪，该底薪仅仅是为了配合***在德生公司缴纳社保安排的最低工资的形式发放。德生公司称***自2010年之后就从未到公司上过一天班，从未接受过德生公司的领导或用工管理。 为予抗辩，德生公司提交了如下证据：1.《关于***费用情况说明》，显示为***2012年1月11日出具，内容为“***在公司购买的社保（含公司、个人部分）、商业保险、发放的工资、办公场所费用，上述费用由***全额自行承担”“本人自动放弃住房公积金***”；2.《合同》，显示为广州幸联数据科技有限公司（甲方）、广州德生科技有限公司（乙方）2010年10月9日签订，德生公司称***所控制公司与德生公司的部分业务合同，也是***与德生公司发生的购销往来，证明***、德生公司是商务合作关系，而非劳动关系；3.短信记录，显示为2017年2月8日，德生公司方向***发送短信称“领导，新年好，你的社保、公积金的费用只缴到12月，公司已为你垫付了一月份的，公司目前也不可以再按以往的方式进行代缴，所以我这边被夹在中间也很难做。你看你啥时候有时间来公司把这个事处理一下呗”；4、德生公司《员工手册》，显示有“连续旷工两天或任一一年中累计四天旷工，则属严重违反公司纪律，公司将会将员工除名并无条件自动解除合同”；5.德生公司《考勤管理办法（试行）》，显示德生公司规定“连续旷工及三天以上者，或一个月累计旷工5天（含）以上者，视为严重违反公司制度”。***对上述证据质证称，对证据1-3真实性予以确认，但是证据1是公司要求的，证据2是德生公司每月给***分钱，德生公司面临资金困难，施行了降薪等措施，证据3是因为***不间断的向公司主张，因为公司改变了***的劳动条件，***一直要求公司处理劳动条件问题。证据4-5真实性不予确认。 一审法院认为：发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 依据***提交的证据以及双方**，2017年1月之前，德生公司为***缴纳社保，向***发放工资，双方事实上存在有劳动关系。但是此后德生公司并未再履行用人单位的上述义务，且通过短信向***告知不再为其缴纳社保。依据***提交的微信聊天记录以及双方**可知，***已经长时间没有向德生公司提供劳动。据此，双方劳动关系已经事实上终止。***举证不足以证明2017年2月之后，双方仍然有实际履行劳动合同，现***要求德生公司支付2017年2月至2020年9月的工资，没有事实依据，不予支持。 关于***诉请的补交社保，不处于劳动争议处理范围，不予调处。 综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条，第四十六条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条之规定，于2022年6月10日判决如下：驳回***的诉讼请求。本案一审受理费10元,由***负担。 二审期间，***提交了以下证据：1.**身份证，拟证明被调查人**的主体资格。2.个人参保证明，拟证明被调查人**在2000年12月至2001年8月、2005年1月至2011年10月期间在德生公司处工作。3.律师调查笔录，拟证明（1）2005年至2011年期间，***与被调查人均在德生公司处工作，***是被调查人的领导；（2）2005年至2011年期间，德生公司已经采用“内部承包”的方式，由员工承包德生公司的销售业务，对内自负盈亏，并按照德生公司规定提成比例分配薪酬，对外按照以德生公司员工的名义扩展业务、签订合同，建立CPU医保卡的合作关系，德生公司按月向员工支付底薪，并交纳社保；（3）结合一审证据证明，在***与德生公司签订无固定期限劳动合同之前（即2011年之前），双方已经按照“内部承包、自负盈亏”的方式履行劳动合同义务。双方采用“内部承包”的方式不影响劳动合同的履行。其次，2012年之后，***公司动议，双方协商一致采用“自由制”承包业务，分配报酬，该业务模式系续延此前的合作模式，双方的劳动合同仍然存续。再者，在双方劳动合同存续且***无过错的情况下，德生公司在2020年9月28日单方解除劳动合同，属于违法解除劳动合同，依法应向***支付经济赔偿金。经质证，德生公司的意见如下：对于律师调查笔录形式上的真实性予以认可，但是对于合法性和关联性不予认可，主要原因为该笔录实质的内容为证人证言，根据证据规则，应由证人出庭作证，并接受各方质询方可采信。 ***当庭申请证人**出庭，证人**称其是2005年1月至2011年10月在德生公司处的市场部工作，在职期间***既是其同事也是其直接领导,工资由***向其发放，社保由德生公司缴纳,其是代表德生公司进行工作，而不是代表某一个人工作,从社保记录可知其是2011年10月离开德生公司，其不知道***与德生公司在2012年后的关系处理情况。经质证，***的意见如下：***所领导的市场销售部是属***公司内部的一个机构，***以及证人**的劳动关系仍然是与德生公司之间发生，并非是与***之间的雇佣关系，而且**证实社保是由德生公司购买，工资是由***的发放，这恰恰说明了市场销售部是一个自负盈亏的内部机构，是由于当时德生公司在发展过程中的一种变通的经营模式，分散公司的经营风险，而让内部的员工自身来承担一部分风险的一种模式。但是这种模式并没有改变***、**等其他工作人员的劳动关系。德生公司的意见如下：第一，证人已明确其在德生公司最后工作时间为2011年10月份，故对于本案所争议的2012年后***与德生公司之间是否存在劳动关系，不具有任何的证明效力，其也反馈并不知悉双方的情况。第二，证人反馈***是其直接领导，也显然具有直接的利害关系，而且所回忆及作证的内容是2011年之前的情况，与本案争议的事项也没有关系，而且在时间上太过久远，不具有对应的证明效力。第三，德生公司认为，根据***所出具的书面费用情况说明，全部的成本由其个人承担。结合自2012年到2017年双方的实际关系处理情况，尤其是其以自身所控制的公司与德生公司开展独立的商务合同往来，证明双方并不存在劳动关系、隶属关系，而是独立的商务合作关系。 德生公司提交了以下证据：1.本院（2015）穗中法执字第2385号《广州东华物业管理有限公司与***仲裁其他执行裁定书》、2.湖南省攸县人民法院（2018）湘0223民初19854号《***与***买卖合同纠纷一审民事裁定书》，证据1、2拟证明，经检索相关裁判文书，***在2012年至2018年前显然系以自身名义独立开展相关业务往来及经营事项（包括但不限于买卖、租赁），并发生相关纠纷。***在过去十余年来从未到公司上过班，在此背景下，其竟还主***生公司员工并与德生公司之间存在劳动关系，与基本常理不符，不应予以采信。经质证，***的意见如下：真实性与合法性予以认可，关联性不予认可。本案是没有任何可以反映出***是经营其他公司其他独立相关业务的证据。 本院经审理查明的其他事实，与一审判决查明的事实一致。 本院认为，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十一条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”的规定，二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。就***要求确认双方劳动关系存续期间、要求德生公司支付2017年2月至2020年9月的工资369644元和违法解除经济补偿金的上诉请求。首先，***提交上诉状后又增加要求确认双方劳动关系存续期间和支付违法解除经济补偿金的两项请求，均超出法定上诉期限，而且该两项请求都未经劳动仲裁前置程序，一审法院不予调处的处理并无不当，本院予以认可。其次，就应否支付2017年2月至2020年9月的工资369644元问题。德生公司自2017年2月开始停止为***缴纳社保和公积金，且有通过短信告知***，之后也未向***发放过任何款项。***也没有任何证据证明该期间有为德生公司提供劳动并接受用工管理。对***二审申请证人并提交证人相关材料，因证人表示其已于2011年10月离开德生公司且不知道***与德生公司在2012年后的关系处理情况，故该证人证言与本案待证事实无意义，本院不予采纳。至于***对一审程序提出的异议即没有对其庭后提交的证据进行质证问题，由于***逾期提交证据，且相关证据不影响案件事实认定，故一审法院没有组织质证虽然存在程序瑕疵，但并非严重违反法定程序，也未影响案件实体处理，***要求发回重审的理据不足，本院不予支持。综上，一审法院根据双方**和本案证据，经分析后认定双方在案涉期间不存在事实劳动关系，故而驳回***要求德生公司支付该期间工资的上诉请求，该认定处理正确，且理由阐述充分，本院予以确认。本院审理期间，***虽有提交证据，但如上所述，不足以佐证自己的主张，故本院认可一审法院对事实的分析认定，即对***的上诉请求，不予支持。 综上所述，***的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审受理费10元，由***负担。 本判决为终审判决。 审判长　李　婷 审判员　乔　营 审判员　*** 二〇二二年九月十三日 书记员　*** 书记员　***