**、**连建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

广西壮族自治区河池市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）桂12民终2065号

上诉人（原审原告）：**，男，1972年1月2日出生，壮族，住广西壮族自治区都安瑶族自治县,

委托诉讼代理人：张元将，广西鹏源律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：**连，男，1960年5月6日出生，壮族，住广西壮族自治区都安瑶族自治县。

委托诉讼代理人：韦运足，男，住都安县。

上诉人（原审被告）：黄建环，男，1961年8月10日出生，壮族，住广西壮族自治区都安瑶族自治县。

上诉人（原审被告）：***，男，1975年7月11日出生，壮族，住广西壮族自治区都安瑶族自治县。

委托诉讼代理人：韦乐，男，住都安县。

三上诉人的共同委托诉讼代理人：黄健，广西辉彪律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1965年12月7日出生，壮族，住广西壮族自治区都安瑶族自治县。

原审第三人：蓝宝贵，男，1981年11月20日出生，住广西壮族自治区都安瑶族自治县。

原审第三人：广西环桂建筑工程有限责任公司（原广西环桂建设工程有限公司），住所地广西壮族自治区南宁市青秀区高坡岭路东侧南宁市轨道交通运营控制中心**房屋**，统一社会信用代码914501007512375356。

法定代表人：黄可赵，该公司总经理。

上诉人**、**连、黄建环、***因与被上诉人***，原审第三人蓝宝贵、广西环桂建筑工程有限责任公司（下称环桂公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服都安瑶族自治县人民法院（2018）桂1228民初524号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年10月21日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

**上诉请求：撤销一审判决第二项，判**连、黄建环、***再多赔偿经济损失390868元（筑材料经济损失747900元、进场费4万元、实际垫支的追讨工程款杂费3万元）。事实与理由：一、一审判决判定**连、黄建环、***共同支付给**、***赔偿款的计算方法错误，**、***应取得赔偿款的金额应为747900元，而不是387032元。一审判决认定以**连为代表向环桂公司索赔所得的90万元，实为**、***、**连、黄建环、***及蓝宝贵共同的经济损失，应由**、***、**连、黄建环、***及蓝宝贵共同分配，**对该事实认定没有异议，但一审判决以63.5万元为基数，以60.95%的比例计算**及***应得的赔偿款387032元，该计算方法明显违背客观事实，判决错误。1、一审判决确定**、***参与分配停工损失费的比例为60.95%错误。《建筑工程结算书》（-08表）、《承诺（确认书）》这两份证据足以证实如下事实：**、***周转材料占用费为864000元；**连、黄建环、***竹排占用费为24300元，机械设备窝置租赁费为54000元，钢管扣件窝置费为32400元；蓝宝贵竹子外架窝置、损坏费为65000元。以上损失费共计1039700元。其中**、***占83.1%(864000÷1039700)，蓝宝贵占6.25%,**连、黄建环、***占10.65%,应以90万元为基数及上述比例，确认**、***分得的赔偿款为747900元（900000×83.1%)。一审判决仅根据《建筑工程结算书》（表-08)认定的停工损失费用1417500元换算出**、***应占的分配比例为60.95%,背离了《承诺（确认）书》为实际参与分配人员共同确认停工损失数额为1039700的实际，该分配比例与客观实际不符。2、一审判决以63.5万元为基数计算**、***应得的赔偿款，与客观实际不符。河池市中级人民法院于2017年11月7日作出的（2017)桂12民终1708号民事调解书，调解由**连向蓝宝贵支付租金7.5万元，一审法院于2017年8月15日作出的（2017)桂1228民初724号民事判决书，判决**连、黄建环、***共同赔偿**及***工程款10万元，该两份生效法律文书确认的金额共计17.5万元，并非为《建筑工程结算书》(-08表）和《承诺（确认书）》所指向和确认的停工损失费范围，不能从环桂公司已经支付的90万元停工损失费中扣减，应由**连、黄建环、***自行承担。根据一审法院（2017)桂1228民初762号民事判决书的判决，**连、黄建环、***以90万元为基数，以10%的比例向蓝宝贵支付赔偿金9万元，该赔偿金在环桂公司已经支付的90万元停工损失费90万元范围之内，蓝宝贵所得10%比例与《承诺(确认书）》所确定的比例6.25%有出入，其多得部分也应从**连、黄建环、***按10.65%分配所得的停工损失费中扣减，而不是先在90万元总数中扣减以后，在减少基数金额以后按83.1的比例计算**及***的停工损失费。二、一审判决不采信**、***垫支追讨工程款杂费3万元的事实，与案件事实和证据不符。案涉工程项目被迫停工后，**作为投入最多的实际施工人损失最大，而**连、黄建环、***作为非法转包人，投入工程项目的资金很少，损失不多，致使在共同追讨工程款和停工损失费的漫长维权过程中，均由**及***垫支各种杂费。对此，**连、黄建环、***在2016年1月28日共同签署的《承诺（确认）书》中，已经明确确认，对**及***垫支的3万元杂费，由**连、黄建环、***共同偿还给**及***。一审法院以**、***垫支杂费没有证据证实为由，不采信**、***垫支3万元杂费的事实，在证据采信中强人所难，忽略了自然人在杂费开支过程中不一定有发票收据或根本就没有发票收据的事实，实际上也否认了**连、黄建环、***在《承诺（确认）书》中的真实意思表示，违背了当事人意思自治的基本原则，这一判决违背了民法基本原则，也不符合日常生活常理和习惯，判决错误。综上所述，**连、黄建环、***依法应赔偿**、***停工损失、进场费及其他垫支款共计817900元，但一审判决仅判决427032元，少了390868元。

**连、黄建环、***亦上诉请求撤销一审判决，并改判驳回**和***的诉讼请求。事实与理由：一、**并不是严格意义上的实际施工人，只是在**连、黄建环、***手下干活的一个施工班组。**投入的建筑材料顶杆、模板、方条数量明确合计为6000平方米,**连、黄建环、***可接照市场价每平方米28元全部购买新品赔偿，**主张的损失赔偿1034000元要求属于漫天要价，一审判决判令**连、黄建环、***赔偿**、***427032元明显不公，没有事实依据。二、**、***所称的广西天立工程造价咨询有限公司出具的《建筑工程结算书》，认定其投入周转材料占用费864000元，应当全额照此赔偿，没有事实和法律依据。一审判决认定**、***损失比例为60.95%没有任何事实依据，明显偏高，显失公平。1、**、***诉讼请求要求赔偿周转材占用费864000元，是其心理预期收入，而不是实际损失。**及***认为其实际投入的建筑材料顶杆、模板、方条为6000平方米,按每个月租金每平方米16元、租期为9个月算，应得864000元。这种算法是一种单相思；根本没有任何事实、科学、良心和法律依据。都安县法院干警住宅小区被政府停工以后，作为主要投资者和用工主体的**连、黄建环、***是最大的受害者，经上访、周旋、控告，最后取得多方参与清算。清算时，**及***已经得到包含周转材料占用费等融入在内得到已建工程量的工程款。在**连、黄建环、***努力下，在县劳动监察大队的协调下，县政府和环桂公司已解决了工程款，进行分项赔偿，**及***已以农民工工资名义又以工程款名义领取了全部费用。**把工程款、材料实际损失以预期6个月租金收入（占用费）混淆起来，干扰视听，不管合作建设工程己胎死腹中，试图满打满算全部侵吞所得赔偿款项，要求**连、黄建环、***承担无限责任，为法律所不许。2、**及***违背诚实信用原则，通过欺诈手段获得《建筑工程结算书》、《确认书》、《承诺（确认）书》，不应作为定案定损依据。工程被停工后，以**连、黄建环、***为代表，积极奔走，与县政府、环桂公司对接。事情陷入僵局**连、黄建环、***六神无主时，**出来说，他可以找律师找评估公司，评估整个工程**连、黄建环、***一方损失为380多万元；**说他推荐的律师保证索赔至少得到260多万，如果得到这么多赔偿，他就按照864000元要他的份额。**找专也人士写好《确认书》、《承诺（确认）书》后于是喊**连、黄建环、***签字。3、《确认书》、《承诺（确认书》上的864000元是来源于《建筑工程结算书》上损失3875277.30元，是评估价的组成部分，占23%，**应该按照大化法院调解实得90万元的23%分享损失费。在大化法院起诉的标的2666220元、实际调解所得90万元算，实际所得为33.7%,那**及***的损失赔偿也应该按照此比例确认，为实际调解所得90万元的33.7%,即30.33万元。一审判决赔偿**及***427032元没有事实依据，明显偏高，极为不公平。三、一审判决没有全面、综合考虑调解所得90万元中**连、黄建环、***所花费的成本和代价，没有顾及其基本利益，**及***领取了2万元退场费，一审判决**连、黄建环、***退还4万元进场费属于重复。**及韦***已以农民工工资名义又以工程款名义领取了全部费用，为了向上游发包方和建设单位讨要损失赔偿，**连、黄建环、***按照**提供的代理人设定的虚高的诉讼标的支付了诉讼费及律师费9万元；其中尚欠的律师费5万元，**的律师以其所在的事务所正在通过向法院起诉的方式向**连、黄建环、***追讨（此案正在二审中）。**退场时领取了2万元退场费。一审人民法院没有把**连、黄建环、***前期和施工期间投入的费用、管理成本和后来的维权、诉讼成本纳入综合考虑，在仅剩的63.5万元中判决给予**及***427032元，留给**连、黄建环、***的仅为227968元，明显不公，造成作为实际施工人和直接受害者的**连、黄建环、***损失进一步加大。

***、蓝宝贵、环桂公司不作答辩。

**、***向一审法院起诉请求：判令**连、黄建环、***共同赔偿**、***经济损失1034000元（周转材料费864000元、工程款10万元、垫支入场费4万元、垫支追讨工程款杂费3万元）。

一审法院认定事实：2014年8月4日，环桂公司将其承包施工的都安县人民法院职工住宅楼的劳务、周转材、外架、机械等工程项目分包给**连施工，并与其签订了《建设工程施工承包合同》。合同签订后，**连、黄建环、***经协商一致达成个人合伙协议，共同承包了上述工程。2014年8月22日，**连、黄建环、***以**连为代表与**、***签订《协议书》，将该工程从基础、梁开始所有的施工范围模板、顶梁、斗车、木工、钢筋工、混凝土工等项目转包给**与***，由其包工包料进行施工。合同约定主体单价按建筑面积每平方米185元计算，建筑面积为39876平方米，合同还对甲、乙方权利、义务、违约责任等进行了约定。合同签订后，**、***即依约开始履行合同约定的义务。后因一些媒体报导都安瑶族自治县人民法院职工住宅楼存在违规建设，河池市纪委及县人民政政府等行政机关下令对该工程停工整治，2015年4月4日，**、***、**连等人为向环桂公司和都安瑶族自治县人民法院索赔相关经济损失，共同委托广西天立工程造价咨询有限公司进行停工损失折算，并共同推选**连为原告将环桂公司和都安县人民法院诉至大化县人民法院，要求赔偿因工程停工造成的民工误工费、机械、材料损耗费等停工经济损失共计2666220元。该案经大化县人民法院主持调解，各方达成如下协议：一、环桂公司于2016年9月10日前一次性补偿**连停工、误工损失费等工程款90万元；二、**连于2016年8月29日之前开始对内、外墙竹子架进行清场，10日内完成清场;三、**连放弃对环桂公司的其他诉讼请求。环桂公司根据大化瑶族自治县人民法院生效的（2016）桂1229民初575号民事调解书已向**连赔偿各项经济损失90万元。**连书写尚欠案外人***的工程款10万及收取**进场费4万元。事后，**、***因要求**连、黄建环、***按出资比例分配上述90万元无果，遂以工程停工给**、***造成的经济损失1034000元，应由作为分包合伙人的**连、黄建环、***共同赔偿为由提起本案诉讼。

另查明，**、***、**连、黄建环、***是没有资质的实际施工人。

再查明，该院于2017年5月6日作出（2016）桂1228民初1136号民事判决书，判决**连、黄建环、***共同赔偿蓝宝贵经济损失9万元；于2017年8月18日作出（2017）桂1228民初762号民事判决书，判决**连、黄建环、***连带向蓝宝贵支付租金8.2万元，蓝宝贵不服提起上诉，河池市中级人民法院作出（2017）桂12民终1708号民事调解书，调解由**连向蓝宝贵支付租金7.5万元；该院于2017年8月15日作出（2017）桂1228民初724号民事判决书，判决**连、黄建环、***共同赔偿**、***工程款10万元。上述判决现已生效。

一审法院认为，依法成立的建设工程施工合同受法律保护。建设施工合同中，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有建筑资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人所签订的建设工程施工合同行为无效。建筑工程合同无效，但工程已经投入使用，应视为工程通过竣工验收，承包人、实际施工人请求参照合同约定支付工程价款或赔偿经济损失的，适用合同缔约过错原则。本案中，环桂公司其承建都安县人民法院职工住宅楼的涉案工程非法转包给没有建筑施工资质的**连施工，该公司与**连签订的《建设工程施工承包合同》，违反了法律的禁止性规定，应属无效合同。**连及其合伙人黄建环、***承包该工程后又把涉案工程的劳务、周转材、外架、机械等工程项目分包给没有建筑施工资质的**、***施工，双方签订的《协议书》亦违反了法律的禁止性规定，亦属无效合同。**、***在本案中是实际施工人，环桂公司是非法转包人，**连、黄建环、***既是合伙人，又是违法分包人。转包人、分包人、实际施工人在上述合同签订的过程中均存在过错。但导致工程停工的原因在于政府的行政行为，并非涉案当事人任何一方的故意或过失行为。**、***、**连、黄建环、***及其他债权人因涉案合同造成的经济损失及应获得的工程款，已经得到环桂公司的相应赔偿。其中已经得到环桂公司赔偿的民工费、停工损失费等工程款120多万元，通过（2016）桂1229民初字575号民事调解书得到环桂公司赔偿的停工材料损失费、误工费等经济损失90万元。以**连为代表向环桂公司索赔所得的前述停工损失费、误工费等经济损失90万元实为**、***、**连、黄建环、***及其他债权人的共同经济损失，应由其及其他债权人共同分配。**、***、**连、黄建环、***及其他债权人在（2016）桂1229民初字第575号案的调解过程中已自愿放弃了其他诉讼请求。另外，根据已裁判生效的（2017）桂1228民初762、724号和（2017）桂12民终1708号案件确定的赔偿金额共26.5万元，应从中扣除。故**、***、**连、黄建环、***及其他债权人目前未获得的经济赔偿仅能以环桂公司赔偿的上述63.5万元为限额。超出该限额的，不应再得到法律的保护。从兼顾各方合法权益，从有利于化解各方矛盾纠纷的原则出发，结合**、***、**连、黄建环、***及其他合同参与人均受到不同程度经济损失这一法律事实，并根据合同各方完成的工程量、资金投入情况、经济损失情况，根据2015年4月4日，**、***、**连、黄建环、***等人共同委托广西天立工程造价咨询有限公司作出的《建筑工程结算书》（表-08）中确定造成的停工损失费用，**、***获得的补偿应占的比例为60.95%【864000÷1417500】。故从**连获取的上述赔偿款63.5万元中按60.95%的比例由**连、黄建环、***共同赔偿。即为387032元。**连收取**进场费4万元，亦应当退还。**、***垫支追讨工程款杂费3万元，无证据证实，该院不予采信。**、***、**连、黄建环、***提出的诉辩，不合理的部分，该院不予采纳。

判决：一、**连、黄建环、***于本判决生效之日起十日内共同赔偿**、***建筑材料经济损失387032元及退还的进场费40000元，共427032元；二、驳回**、***的其他诉讼请求。

本院二审期间，**围绕其上诉请求提交如下证据：1、《都安法院职工住宅楼工程投入周转材料清单》，证明《结算报告书》、《承诺确认书》的数据来源真实性；2、《2-6号结算清单》，证明都安法院工地已全面开工，1#-8#号楼全部完成基础工程，3#、4#、5#、6#、7#号楼已建了大部分主体，工程量巨大，施工平面达2500㎡，按1:3展开面积用料达10500㎡，耗物巨大，投入大；3、《7-10号工地工地图片》，证明已大面积施工，耗材大。**连等质证认为：上述证据的材料证实的投入与调解所得的损失赔偿款无关。兰宝贵不发表质证意见。本院认为，前述证据与待证事实无关联性，本院不予采信。

**连等亦围绕其上诉请求提交河池市中级人民法院（2019）桂12民终1289号民事判决书，证明**连等人向广西环桂公司主张工程款90万元所付出的成本、尚欠的律师费。**质证认为，是对方委托的律师，与本案无关，需要律师向他们自己索要律师费。蓝宝贵质证认为该证据与其无关。本院认为，**连等提交的证据与本案待证事实无关联性，不予采信。

一审认定的事实属实，本院予以确认。

综合双方当事人的诉辩主张，本院归纳二审争议焦点为**与***应得到**连、黄建环、***赔偿的经济损失数额。

本院认为，一审判决认定双方之间的合同关系的效力正确，本院予以确认。

关于**与***应得到**连、黄建环、***赔偿的经济损失数额的问题。一审判决认为，从环桂公司得到的90万元经济损失赔偿款是**、***、**连、黄建环、***及其他债权人的共同经济损失，应由其及其他债权人共同分配，且不能超过该数额，该认定依法合理，本院予以确认。由此，一审判决以2015年4月4日**、***、**连、黄建环、***等人共同委托广西天立工程造价咨询有限公司作出的《建筑工程结算书》（表-08）中确定造成的停工损失费用1417500元为基数计算**、***获得的补偿应占的比例为60.95%（864000÷1417500），该认定亦无不当，本院亦予确认。应该赔偿款90万元已经因生效判决书和调解书确认支付了26.5万元（包含**与***获得的工程款10万元），故一审判决认定**与***仅能从剩余的63.5万元（90万元－26.5万元）中按比例获取387032元（63.5万元×60.95%）理据充分，本院予以维持，具体理由详如一审判决所述，不再赘述。

**连代表其与黄建环、***的合伙收取**进场费4万元有**连书写的欠条为证，一审判决予以认定亦无不当，本院予以维持。

至于**向**连垫支的追讨工程款杂费3万元，亦有《承诺（确认）书》予以佐证，该款亦同进场费4万元的性质一样，应由**连、黄建环、***承担直接支付责任，不应再按比例支付。一审判决认为该3万元无证据证实不当，本院予以纠正，且该3万元系**个人应得，与***无关。

因此，除一审判决认定的427032元（经济损失387032元＋进场费4万元）外，**连、黄建环、***尚需再向**支付3万元，**认为其应得到**连等的赔偿817900元、扣除一审判决认定的427032元和前述3万元外，还应得到360868元，该请求没有事实与法律依据，本院不予支持。

如上所述，则**连、黄建环、***要求驳回**与***的诉讼请求的上诉理由均不能成立，本院不予采纳。

综上，**的上诉请求部分成立，予以部分支持；**连与黄建环、***的上诉请求不能成立，予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

一、维持都安瑶族自治县人民法院（2018）桂1228民初524号民事判决第一项；

二、撤销都安瑶族自治县人民法院（2018）桂1228民初524号民事判决第二项；

三、上诉人**连、黄建环、***于收到本判决书后十日内共同赔偿上诉人**追讨工程款杂费3万元；

四、驳回上诉人**及被上诉人***的其他诉讼请求。

一审案件受理费14106元，由上诉人**连、黄建环、***负担6234元，上诉人**及被上诉人***共同负担7872元；二审案件受理费14106元，由上诉人**连、黄建环、***负担6234元，上诉人**及被上诉人***共同负担7872元。

本判决为终审判决。

审 判 长　王国祥

审 判 员　李剑峰

审 判 员　韦海平

二〇二〇年一月六日

法官助理　覃　婕

书 记 员　兰小盆

本案适用法律法规：

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。