新乡空间钢结构工程有限公司
北京龙脉温泉疗养院等建设工程合同纠纷二审民事判决书
来源：中国裁判文书网
北京市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）京01民终5469号
上诉人（原审原告）：北京龙脉温泉疗养院，住所地北京市昌平区小汤山镇龙脉温泉花园。
法定代表人：刘志豪，董事长。
委托诉讼代理人：姚秋恩，男，1965年8月28日出生。
委托诉讼代理人：刘宇轩，北京智深律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：新乡空间钢结构工程有限公司，住所地河南省新乡市获嘉县南干道东段。
法定代表人:张凤仙，董事长。
委托诉讼代理人:刘国辉，河南国豪律师事务所律师。
原审第三人:周建平，男，1979年1月11日出生。
上诉人北京龙脉温泉疗养院（以下简称龙脉疗养院）、上诉人新乡空间钢结构工程有限公司（以下简称新乡钢结构公司）与原审第三人周建平建设工程合同纠纷一案，均不服北京市昌平区人民法院（2014）昌民初字第5069号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月24日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人龙脉疗养院之委托诉讼代理人刘宇轩、上诉人新乡钢结构公司之委托诉讼代理人刘国辉到庭参加了诉讼。原审第三人周建平经本院公告传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
龙脉疗养院上诉请求：1：撤销原审判决第一、三项；2、判令新乡钢结构公司向龙脉疗养院返还多领走的工程款十九万八千八百元零六角；3、判令新乡钢结构公司向龙脉疗养院支付违约金十六万七千三百二十四元七角八分；4、诉讼费由新乡钢结构公司负担。事实和理由为：原审判决事实认定不清，计算错误，推理不当。原审判决认定新乡钢结构公司按照合同约定进行了相应的设计、制作加工是错误的。新乡钢结构公司存在明显违约行为及危害后果，给龙脉疗养院造成严重损失。原审法院应当认定《网架工程竣工验收表》，钢材吨数不应按照评估鉴定的51.816吨计算，应按照实际安装验收数量46.85吨计算，应付工程款总额为446199.40元。
新乡钢结构公司上诉请求：撤销原审判决，改判驳回龙脉疗养院的诉讼请求。事实与理由为：原审判决认定檩条安装费无需向新乡钢结构公司支付是错误的。原审法院对檩条的计价是错误的。原审判决新乡钢结构公司返还龙脉疗养院工程款23131元是错误的，龙脉疗养院还应支付新乡钢结构公司工程款57884元。原审判决新乡钢结构公司向龙脉疗养院开具发票是错误的。
龙脉疗养院向原审法院起诉请求：1、判令新乡钢结构公司及周建平向龙脉疗养院返还多领走的工程款十九万三千八百元六角；2、判令新乡钢结构公司向龙脉疗养院开具与应收四十四万六千一百九十九元四角工程款对应的正式发票；3、判令新乡钢结构公司向龙脉疗养院支付违约金十六万七千三百二十四元七角八分；4、诉讼费用由新乡钢结构公司负担。
原审法院认定事实：2012年9月28日，龙脉疗养院（甲方）与新乡钢结构公司（乙方）签订《合同书》，约定由乙方为甲方的北京龙脉温泉花园116#住宅及公共服务楼设施楼提供设计、制作加工、安装钢结构构件及屋面板，承包方式为乙方包工包料（甲方负责购买屋面用阳光板及安装阳光板用辅材和屋面排水天沟），包数量、包质量、包安全、包文明施工，单价一次性包干；承包范围及主要工作内容：116#楼南、北镂空热镀锌网架钢结构屋面工程的设计、制作加工、安装；工作内容负责该工程土建支撑面标高以上（砼牛腿面）的钢结构工程的设计、制作加工、运输、吊装安装工作及屋面板的安装、屋面天沟的安装工作和钢结构工程用架子等全部工作内容。工程造价及结算：南镂空和北镂空屋面钢结构（含网架、钢檩条和钢结构配件）总重量约84T，单价11905元/T（费用含钢材镀锌费、屋面板、屋面天沟安装费及架子搭拆费），总价100万元。工程竣工验收合格后，按实际安装钢结构总重量正负超出5%以实际安装重量结算，重量在5%以内不予调整。履行方式及地点：乙方按照国家优质标准购进材料，由乙方自行完成设计加工制作任务，然后运至安装地段进行安装。付款方式：合同签订生效后三日内，预付10万元作工程设计预付款，图纸设计完毕交付甲方核定后付至合同总价的60%，作为材料备料款，网架制作完毕，杆、件运至施工现场后三日内付至工程总价款的80%，工程安装完毕验收合格结算后付至工程结算总款的97%，留3%作为质量保证金，保质期1年，期满无质量问题验收合格后10日内一次性结清余款。支付工程款时乙方必须提供真实有效的普通发票方可支付。质量验收：钢结构安装结束后，甲方组织有关部门在10日内验收完毕。工程竣工验收后，乙方向甲方提供完整的施工图纸及施工技术资料。违约责任：甲方必须按照合同约定期限支付酬金及价款，并按要求做好施工期间的准备工作；工程结束，甲方应按合同约定期限支付工程款，逾期不支付的向乙方支付日5%的滞纳金，并承担因此给乙方造成的损失；工程未经验收，甲方提前使用或擅自动用，即视为验收工程合格，其后果由甲方负责；合同生效后，如单方终止合同，由违约方向对方赔偿违约造成的一切经济损失，并支付违约金，赔偿违约金为总价款的30%。此外，双方还对其他合同条款进行了约定。合同签订后，新乡钢结构公司按照合同约定进行了相应的设计、制作加工及部分工程的安装。涉案网架工程的檩条系由龙脉疗养院自行购买。2012年9月28日，龙脉疗养院支付新乡钢结构公司工程款10万元；2012年10月16日，龙脉疗养院支付新乡钢结构公司工程款50万元。新乡钢结构公司收款后并未按照合同约定开具普通发票。
2013年4月28日，新乡钢结构公司与第三人周建平签订了《安装合同书》，约定新乡钢结构公司将涉案工程的南楼网架及屋面板、檩条、天沟安装及北楼屋面檩条、屋面板、天沟安装转包给周建平施工，承包方式为包工不包料，施工日期为2013年5月1日至2013年5月31日；合同价款为7.85万元；付款方式：工人进场后付生活费1万元；南镂空主网架安装结束后付4万元；屋面板安装结束后结清款项。此外，双方还对各自的责任和义务等条款进行了约定。周建平根据合同约定自2013年5月1日开始施工，但新乡钢结构公司并未依照合同约定支付周建平相应施工费用。后周建平分别于2013年5月6日、2013年5月21日、2013年6月23日向龙脉疗养院共借支5万元。2013年6月26日，周建平与龙脉疗养院就周建平施工进行了《116#楼屋面网架及屋面采光板安装工程结算》，载明“116#楼屋面网架及屋面采光板安装工程有原承包方新乡钢结构公司经办人郭逢军承包给现有安装施工队周建平施工，由于原承包方经办人郭逢军联系不上，无法按原双方合约支付安装工程承包款等原因，经与周建平协商，由建设方暂代支付全部安装工程人工费及屋顶两端封闭工程人工费，待原承包方归来后归还建设方所代支付的安装工程人工费。116#楼屋面网架及屋面采光板安装工程人工费总计8.25万元，其中：1、原承包方与安装施工队周建平所签合约安装工程人工费7.85万元；2、屋顶两端封闭工程人工费0.4万元、暂留保质金0.1万元，实际支付屋面网架及屋面采光板安装工程人工费8.15万元”。2013年6月26日，龙脉疗养院再次支付周建平3.15万元。诉讼中，新乡钢结构公司认可龙脉疗养院代其支付给周建平的工程款中有4万元系檩条等材料费，应由其公司承担。
另查，2014年5月22日，新乡钢结构公司向北京市昌平区人民法院提交管辖异议申请书，认为北京市昌平区人民法院对本案没有管辖权，应将此案移送至河南省新乡市获嘉县人民法院审理，因合同履行地在北京市昌平区人民法院辖区内，北京市昌平区人民法院于2014年6月17日作出民事裁定书，裁定驳回了新乡钢结构公司的管辖权异议申请。因新乡钢结构公司对龙脉疗养院提交的《网架工程竣工验收表》上施工单位“孟军”的签字及涉案工程的网架总重量不予认可，遂于2014年12月提起司法鉴定申请，后笔迹鉴定因不能提供相应的样本，经释明后放弃申请。网架工程总重量鉴定经北京市高级人民法院摇号确定北京求实工程管理有限公司作为鉴定机构，2015年12月25日鉴定机构作出《工程造价鉴定意见书》，鉴定结论意见为：涉案116#楼网架工程，新乡钢结构公司制作、安装的钢结构重量为51.816吨；龙脉疗养院购买材料（檩条），新乡钢结构公司只负责安装的钢结构重量为13.651吨；滑轨工程量（措施项）为1.446吨，通常应该在施工结束后拆除，不形成永久工程，但截至到现场勘查之日现场仍然可见，尚未拆除。新乡钢结构公司支付鉴定费用1.9万元。
原审法院认定上述事实，有合同书、借款单、116#楼屋面网架及屋面采光板安装工程结算、安装合同书、工程造价鉴定意见书、鉴定费发票及双方当事人的庭审陈述记录等证据材料在案佐证。
原审法院认为，龙脉疗养院、新乡钢结构公司于2012年9月28日签订的《合同书》系双方真实意思表示，合同内容未违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。合同双方应按照约定全面履行各自的义务。现根据双方合同约定及查明的合同实际履行情况，新乡钢结构公司承包方式为包工包料，内容包括设计、制作加工及安装，因双方并未办理结算，针对新乡钢结构公司制作、安装的钢结构重量，法院依照鉴定机构作出的钢结构重量（51.816吨），单价根据双方合同中约定的11905元/吨计算工程款项为61.6869万元；而对于鉴定机构作出的檩条13.651吨，檩条系龙脉疗养院自己出资购买，庭审中，龙脉疗养院、新乡钢结构公司对檩条的材料费4万元均予以认可，且新乡钢结构公司亦认可该4万元材料费应由新乡钢结构公司承担，故法院对此不持异议。同时新乡钢结构公司将檩条的安装转包给第三人周建平，因新乡钢结构公司并未按照与第三人周建平签订的《安装合同书》支付相应费用，由龙脉疗养院直接已经支付完毕，故檩条的安装费用龙脉疗养院无需支付新乡钢结构公司。即加上龙脉疗养院于2012年分两次支付新乡钢结构公司的60万元，龙脉疗养院实际共计支付新乡钢结构公司涉案工程款为64万元，而新乡钢结构公司实际应得工程款为61.6869万元，故龙脉疗养院要求新乡钢结构公司返还多支付的工程款，具有事实和法律依据，合理部分，法院予以支持。关于龙脉疗养院要求第三人周建平承担连带返还工程款义务，因第三人系根据与新乡钢结构公司签订的《安装合同书》而进行施工及收取工程款，且龙脉疗养院与第三人已于2013年6月26日签订“116#楼屋面网架及屋面采光板安装工程结算”，并据此支付第三人相应的工程款，故龙脉疗养院要求第三人承担连带返还，依据不足，法院不予支持。关于新乡钢结构公司留置在涉案网架工程上的措施项滑轨，新乡钢结构公司放弃拆除，龙脉疗养院亦接受，对此法院不持异议。关于龙脉疗养院提交的《网架工程竣工验收表》，一方面相关单位并未在此表上加盖公章，个别自然人签名亦无法核实其真伪；另一方面新乡钢结构公司对此亦不予认可，故法院对此不予采信。关于2013年5月20日借款单载明的0.5万元，此借款单并未有第三人周建平签字，故法院对此不予采信。
关于龙脉疗养院要求新乡钢结构公司支付违约金，虽双方在合同中约定“合同生效后，如单方终止合同，由违约方向对方赔偿违约造成的一切经济损失，并支付违约金，赔偿违约金为总价款的百分之三十”，但根据查明的事实，新乡钢结构公司并未在合同生效后单方终止合同而造成财产损失，故龙脉疗养院据此要求新乡钢结构公司支付违约金，于法无据，法院不予支持。关于龙脉疗养院要求新乡钢结构公司开具与应收工程款对应的正式发票，因双方在2012年9月28日签订的《合同书》中明确约定“支付工程款时乙方（新乡钢结构公司）必须提供真实有效的普通发票方可支付”，可见双方对于开具工程款发票问题已有相应的约定，且龙脉疗养院亦已经支付完毕工程款，新乡钢结构公司应依约开具相应数额的发票，故龙脉疗养院要求新乡钢结构公司开具工程款发票，具有事实和法律依据，法院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条之规定，判决：一、被告新乡空间钢结构工程有限公司于本判决生效后七日内返还原告北京龙脉温泉疗养院工程款二万三千一百三十一元；二、被告新乡空间钢结构工程有限公司于本判决生效后七日内向原告北京龙脉温泉疗养院开具收到相应工程款的正式发票；三、驳回原告北京龙脉温泉疗养院的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本院经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。
上述事实，有双方当事人在二审期间的陈述等证据材料在案佐证。
本院认为，龙脉疗养院、新乡钢结构公司签订的《合同书》合法有效。根据双方合同约定及查明的合同实际履行情况，新乡钢结构公司承包方式为包工包料，内容包括设计、制作加工及安装，因双方并未办理结算，针对新乡钢结构公司制作、安装的钢结构重量，原审法院依照鉴定机构作出的钢结构重量（51.816吨），单价根据双方合同中约定的11905元/吨计算工程款项为61.6869万元并无不当。而对于鉴定机构作出的檩条13.651吨，檩条系龙脉疗养院自己出资购买，原审庭审中，龙脉疗养院、新乡钢结构公司对檩条的材料费4万元均予以认可，且新乡钢结构公司亦认可该4万元材料费应由新乡钢结构公司承担，故原审法院对此不持异议。新乡钢结构公司将檩条的安装转包给第三人周建平，因新乡钢结构公司并未按照与第三人周建平签订的《安装合同书》支付相应费用，由龙脉疗养院直接支付完毕，故檩条的安装费用龙脉疗养院无需支付新乡钢结构公司。即加上龙脉疗养院于2012年分两次支付新乡钢结构公司的60万元，龙脉疗养院实际共计支付新乡钢结构公司涉案工程款为64万元，而新乡钢结构公司实际应得工程款为61.6869万元，故原审判决对龙脉疗养院要求新乡钢结构公司返还多支付的工程款合理部分23131元予以支持并无不当。
关于龙脉疗养院提交的《网架工程竣工验收表》及2013年5月20日借款单载明的0.5万元，因相关单位并未在《网架工程竣工验收表》上加盖公章，个别自然人在该验收表签名亦无法核实其真伪，且新乡钢结构公司对该验收表亦不予认可，而借款单并未有第三人周建平签字，故原审法院对此不予采信亦无不当。
关于龙脉疗养院要求新乡钢结构公司支付违约金，虽双方在合同中约定“合同生效后，如单方终止合同，由违约方向对方赔偿违约造成的一切经济损失，并支付违约金，赔偿违约金为总价款的百分之三十”，但根据查明的事实，新乡钢结构公司并未在合同生效后单方终止合同而造成财产损失，故龙脉疗养院据此要求新乡钢结构公司支付违约金，缺乏依据，原审判决对此不予支持并无不当。
关于龙脉疗养院要求新乡钢结构公司开具与应收工程款对应的正式发票，因双方在《合同书》中明确约定“支付工程款时乙方（新乡钢结构公司）必须提供真实有效的普通发票方可支付”，且龙脉疗养院亦已经支付完毕工程款，新乡钢结构公司应依约开具相应数额的发票，原审判决新乡钢结构公司向龙脉疗养院开具收到相应工程款的正式发票是正确的。
第三人周建平经本院合法传唤，无正当理由拒不出庭应诉，视为其放弃答辩和质证的权利，本院依法缺席判决。
综上所述，龙脉疗养院及新乡钢结构公司的上诉理由均不能成立，本院对龙脉疗养院及新乡钢结构公司的上诉请求均不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费六千七百一十七元，由北京龙脉温泉疗养院负担六千二百八十七元（已交纳），由新乡空间钢结构工程有限公司负担四百三十元（已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 柳适思
审判员 王爱红
审判员 刘秋燕
二〇一六年十二月九日
书记员 舒 妍
