天一建设发展有限公司与重庆爱友消防工程有限公司建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

重庆市第五中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）渝05民终7846号

上诉人（原审被告）：天一建设发展有限公司，住所地林州市桂林镇行政街1号，统一社会信用代码91410581562465694W。

法定代表人：陈党建，总经理。

委托诉讼代理人：李先才，重庆金明律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：重庆爱友消防工程有限公司，住所地重庆市垫江县桂溪镇桂西大道发改委综合楼2-2号，统一社会信用代码91500231739831881M。

法定代表人：冯燕，总经理。

委托诉讼代理人：谭文胜，重庆乾乙律师事务所律师。

委托诉讼代理人：周欣玥，重庆乾乙律师事务所律师。

上诉人天一建设发展有限公司（以下简称“天一建设”）因与被上诉人重庆爱友消防工程有限公司（以下简称“爱友消防”）建设工程分包合同纠纷一案，不服重庆市永川区人民法院（2019）渝0118民初1437号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月24日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

天一建设上诉请求：1．撤销重庆市永川区人民法院（2019）渝0118民初1437号民事判决，依法改判驳回被上诉人重庆爱友消防工程有限公司的诉讼请求，或发回重审；2．本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1．上诉人不是本案的适格主体，一审法院对上诉人与被上诉人是否存在施工合同关系的问题未审先定，进而进行工程结算鉴定；一审法院未依法将本案转为合议庭审理的普通程序，有失公平、公正；2．上诉人收到一审法院第三次开庭传票时间为2019年9月4日，开庭时间为9月10日仅6天时间，上诉人对鉴定报告内容无法在短时间内计算复核、发表质证意见，当日即向一审法院邮寄书面申请，要求延长开庭时间、留足对鉴定报告内容复核时间，一审法庭未予同意且当日判决，剥夺上诉人在庭审中质证、发表意见的权利；3．本案所涉案工程项目是上诉人中标承建，在消防工程中也有部分劳务分包的事实，即分包给何仕春等人施工，何仕春等人再分包给陈老板，故被上诉人不是本案涉案工程的施工人，不是本案的适格主体，被上诉人无权主张其工程款权利，上诉人也不是本案适格的被告主体；4．未用完材料款也不应由上诉人承担给付，移交未用材料系王均作安装使用，其材料款应由王均承担支付，上诉人不是移交材料的使用者、购买者，不应对未购买的材料承担给付货款的责任，另一审法院未査明用何种定额结算、取费，鉴定单位单方案（2008）定额结算错误，应按（2008）定额下浮31%计算。

爱友消防辩称，一审法院审理程序合法，认定事实和适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，请求二审人民法院驳回上诉，维持原判。

爱友消防向一审法院起诉，请求：1、天一建设支付爱友消防工程款63966.55元及利息（以63966.55元为基数从2018年10月30日起按年利率6%计算至付清之日止）；2、天一建设退还履约保证金50000元并支付利息（以50000元为基数从2018年9月20日起按年利率6%计算至付清之日止）。

一审法院审理查明，天一建设承建了重庆永川大安通用机场非民航建筑设施及附属工程，并于2018年6月22日与该工程发包人重庆市永川区大安通用机场建设有限公司签订了《施工合同》，承包范围包括消防预留预埋工程。该工程监理单位是北京中企建发监理咨询有限公司，监理单位不定期组织建设单位、施工单位召开工地例会并制作例会会议纪要，案外人向珍海多次代表天一建设在会议纪要上签名。天一建设施工期间，监理单位多次组织到施工现场检查并拍照存档，天一建设公司的现场检查人员由案外人向珍海或何仕春代表。2018年8月至10月下旬，爱友消防在重庆永川大安通用机场非民航建筑设施及附属工程现场对消防工程进行了预留预埋施工。期间，爱友消防租用集装箱一个及空调一台供爱友消防的工人施工期间居住使用。2018年10月29日，爱友消防的工作人员对爱友消防已施工完成的工程量进行了统计并制作工程量清单，天一建设的工作人员向珍海在工程量清单上签名确认了爱友消防已完工及未完工情况。同日，爱友消防将消防专业材料移交给了向珍海。2018年11月7日，爱友消防将租用的集装箱移交给向珍海，后因天一建设未使用该集装箱，故交由爱友消防退还给了出租人。2018年11月18日，向珍海向爱友消防出具收条，载明收到爱友消防移交的消防设备合格证及质检报告。此后，爱友消防未再进行施工。

另查明，2018年9月20日，爱友消防的工作人员向案外人陈啸转账支付50000元，转账备注内容为：大安机场项目消防安装履约保证金。爱友消防同时举示了微信聊天截图，称该聊天系爱友消防工作人员陈洪波与天一建设工作人员何仕春的聊天，何仕春要求爱友消防将保证金转给案外人陈啸。

审理中，爱友消防申请对其已完工程造价进行司法鉴定，一审法院依法委托了重庆谛威工程造价咨询有限公司进行工程造价鉴定，该鉴定机构通过对爱友消防、天一建设双方核对确认的工程量进行鉴定，得出的结论为：重庆永川大安通用机场建设项目工程的消防预留预埋工程鉴定金额为61450.55元。爱友消防认可该鉴定金额，但认为总工程款还应当加上集装箱和空调的租赁费。天一建设没有对此发表意见。

一审法院认为，合同分为书面、口头或其他形式，爱友消防、天一建设虽然未签订书面的建设工程分包合同，但爱友消防对重庆永川大安通用机场建设项目工程的消防预留预埋工程进行了施工，天一建设的工作人员向珍海亦接收了爱友消防的施工成果，故双方已形成口头上的分包合同，天一建设应当支付相应对价。天一建设辩称向珍海不是其公司员工，但从爱友消防举示的监理单位提供的例会会议纪要及现场检查照片上可以看出，案外人向珍海多次一人代表天一建设参加例会，同时代表天一建设进行现场检查等，足以证明其系天一建设工作人员的身份，且非普通工作人员。故对天一建设的辩解意见一审法院不予采纳。

关于爱友消防主张的工程款，一审法院认为爱友消防主张的空调和集装箱租赁费不应计入工程款。空调和集装箱系爱友消防租赁而来供其施工人员居住，而工人是否需要居住在工地现场由爱友消防自行安排，一般情况下不属于建设工程分包合同的约定内容，租赁费也并非施工所需直接和必须的费用，因双方对此没有约定，一审法院不予支持。重庆谛威工程造价咨询有限公司出具司法鉴定意见书系通过法定程序作出，天一建设没有出庭发表质证意见，视为对其权利的放弃，一审法院对该鉴定结论予以采信，并据此认定天一建设应当支付爱友消防工程款为61450.55元。关于爱友消防主张的利息，因双方没有约定结算时间、没有明确工程交付时间和工程款支付时间，一审法院根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条规定，酌情从爱友消防起诉之日起按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算。

关于爱友消防主张的履约保证金，因收款方系案外人陈啸，爱友消防仅仅举示了微信聊天记录拟证明陈啸系代表天一建设收取保证金，但该聊天记录不足以证明爱友消防工作人员的聊天对象就是天一建设的工作人员何仕春，这一证据不能达到爱友消防的证明目的，故对爱友消防主张的陈啸系代表天一建设收款的事实，一审法院不予确认，对爱友消防要求天一建设返还履约保证金50000元的请求，一审法院不予支持。

据此，依照《中华人民共和国合同法》第十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条之规定，判决如下：一、由天一建设发展有限公司于本判决生效后五日内支付重庆爱友消防工程有限公司工程款61450.55元及利息（以61450.55元为本金，从2019年1月21日起按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算至付清之日止）；二、驳回重庆爱友消防工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费2620元，减半收取1310元，鉴定费5000元，共计6310元，由重庆爱友消防工程有限公司负担625元，由天一建设发展有限公司负担5685元。

本院二审审理中，上诉人天一建设向本院提交了何仕春、陈洪波的微信聊天记录5页，天一建设和王均签订的《建设工程施工合同》，上述证据均为复印件，拟证实案涉工程应在08定额基础上下浮31%，上诉人是把涉案工程分包给了何仕春。经法庭质证，被上诉人认为没有看到上述证据的原始载体，真实性不认可，且与本案没有关系。

本院二审审理查明的其余事实与一审法院审理查明的事实一致，本院予以确认。

本院认为，上诉人天一建设与被上诉人爱友消防虽未签订书面建设工程分包合同，但爱友消防对重庆永川大安通用机场建设项目工程的消防预留预埋工程进行了施工，上诉人天一建设的工作人员向珍海亦接收了原告的施工成果，故双方已形成口头分包合同，上诉人应当支付被上诉人完成工程的相应对价。

上诉人在二审中辩称案涉消防工程分包给何仕春等人施工、被上诉人不是涉案工程的施工人，但上诉人在一审中陈述该消防工程是上诉人自己施工、无外包，陈述前后矛盾，另上诉人天一建设辩称向珍海不是其公司员工，但从被上诉人举示的监理单位提供的例会会议纪要及现场检查照片可以看出，向珍海多次一人代表上诉人参加例会，同时还代表上诉人进行现场检查等，且向珍海还代表上诉人天一建设对被上诉人爱友消防完成的案涉工程的工程量进行确认、在消防专业材料移交清单等上确认签字、代表上诉人签署收到被上诉人移交材料的收条等，足以证明向珍海系上诉人工作人员的身份，且非普通工作人员；上诉人天一建设称未质证的证据移交鉴定的问题，经查一审庭审笔录，所有移交鉴定的证据材料均经过了庭审质证，其陈述不符合客观事实。上诉人在二审中举示的相关证据均为复印件，也无原始载体核对，被上诉人对真实性也不予认可，本院依法不予采信。上诉人称案涉工程价款应在08定额基础上下浮31%的问题，对此上诉人并未举示充分证据予以证实，由于双方并未签订书面施工合同，即对此并无明确约定，上诉人与业主重庆市永川区大安通用机场建设有限公司签订的《施工合同》中计价原则为2013计价规则和2008定额，鉴定机构对案涉消防工程参照2008定额计算合理、并无不当。

综上所述，上诉人天一建设发展有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2620元，由上诉人天一建设发展有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　肖　琴

审 判 员　　蒋　科

审 判 员　　肖　飞

二〇二〇年一月十三日

法官助理　　史大贤

书 记 员　　李彦莹