旬阳县城关镇草坪社区居民委员会、旬阳县现代物流商贸有限公司建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

陕西省旬阳市人民法院

民 事 判 决 书

(2021)陕0928民初1289号

原告：旬阳县现代物流商贸有限公司（简称“现代物流公司”）。住所地：陕西省旬阳市。统一社会信用代码：X。

法定代表人：郭先琦，男，汉族，公民身份号码：XXXXXXXXXXXXXXXXXX，公司总经理。

委托诉讼代理人：张勇，陕西理衡律师事务所律师。

委托诉讼代理人：杨小利，男，汉族，1963年10月29日出生，公民身份号码：XXXXXXXXXXXXXXXXXX，系公司职工。

被告：陕西省旬阳县城关镇草坪社区居民委员会（简称“XX社区”）。住所地：陕西省旬阳市。统一社会信用代码：55610981MEA704170M。

法定代表人：王兴根，男，汉族，1962年XX月XX日出生，公民身份号码：XXXXXXXXXXXXXXXXXX，系社区主任。

委托诉讼代理人：梁延记，男，汉族，1963年03月09日出生，公民身份号码：61242XXXX303090611。

第三人：陕西康美实业集团有限公司（简称“康美公司”）。住所地：旬阳市。统一社会信用代码：X。

法定代表人：陈明田，男，汉族，公民身份号码：XXXXXXXXXXXXXXXXXX，公司董事长。

委托诉讼代理人：杨林，陕西法力律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王全金，男，汉族，1962年09月27日出生，公民身份号码：XXXXXXXXXXXXXXXXXX，公司办公室主任。

原告现代物流公司与被告XX社区及第三人康美公司建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原、被告及其委托诉讼代理人、第三人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告向本院提出的诉讼请求：1.判令被告XX社区和第三人康美公司共同向原告支付修建河堤工程款4767600.00元，并按照银行同期基准利率和贷款市场报价利率计算自2017年06月起至工程款支付完毕之日的利息。2.案件受理费由被告XX社区及第三人康美公司负担。事实和理由：2009年03月10日，XX社区拟对其境内烟厂外土地、河滩进行开发，经协商，与原告签订《合作协议》，约定由XX社区负责征地、规划设计、项目申报审批，前期设计费70万元中50万元由XX社区承担，剩余20万元设计费由原告先垫付20万元，待政府批准并拨付项目资金后，由XX社区予以返还。在项目资金到账前，由原告先行垫资，项目资金到账后，XX社区按照总工程款及总工程量的比例，及时足额兑付原告。2009年12月28日，XX社区又与原告签订《协议书》，约定将XX社区102省道外侧旬河边未利用河滩地24.81亩河滩地全权由原告进行治理。四至界畔：东与XX社区四组交界，北以旬河内沿为界，南至旬阳烟厂，西与烟厂墙头交界，治理费用由原告承担，建筑物所有权和土地使用权归原告。该协议签订后，原告进行了土石方回填、推平辗压，垫资建设河堤。2010年04月14日，旬阳市政府第14次专题会议纪要确认了原告出资建设河堤的事实，并要求原告在推进河堤建设的同时，加快物流园区项目建设，力争早日建成投运。后为支持旬阳烟厂技改扩建项目，政府将原告用于建设物流园的部分土地交付给烟厂，XX社区又通过招标方式与康美公司签订合同，让康美公司修建编号为KO+740.39—k1+965.39,长度1225米河堤工程，该中标工程包含原告垫资且已完成回填、辗压部分工程。2012年05月16日康美公司施工前，XX社区组织原告和康美公司进行实地丈量和移交。2013年05月28日，经三方复核后，形成《原征用土地（烟厂段）河堤回填土石方长度核实证明》，确认原告回填的土石方长274米，宽22米，高12米，但遗漏河堤边坡部分，回填土石方总体积为95352立方米。其后，康美公司继续施工并最终完成河堤建设，经审计工程造价为32447059.76元，其中回填辗压单价为50元／立方米。2016年04月14日，旬阳市审计局下发《关于旬阳烟厂技改、县XX队XX园区已征用土地补偿费用情况报告的审计报告》明确：因该地段为康美公司施工标段，故本次未计入工程造价，但康美公司相继在旬阳市水利局、财政局进行结算，截止2017年06月结算完毕。此后，原告与XX社区、康美公司商议，要求支付工程款而拒付，故起诉。

原告针对其诉称，向法庭提供证据为：（1）原告营业执照复印件、法定代表人身份证明，拟证明原告享有诉讼主体资格。（2）2009年03月10日和2009年12月28日XX社区与现代物流公司分别签订的《合作协议》、《协议书》，拟证明XX社区拟对社区境内烟厂外土地、河滩进行开发，约定将XX社区102省道外侧旬河边未利用河滩面积24.81亩土地全权由原告进行治理，治理费由原告承担，所有权归原告。（3）旬阳县人民政府专题问题会议纪要一份，拟证明原告出资修建下起原二级收费站下上至烟厂下界的事实。（4）2011年01月XX社区与康美公司签订的《河堤施工合同》，拟证明康美公司承建的河堤工程中包含了原告垫资且已完成回填、辗压部分工程。（5）2013年05月28日《关于旬阳县现代物流商贸有限公司原征用土地（烟厂段）河堤回填土石方长度核实证明》，拟证明2012年05月16日在康美公司施工前，XX社区组织现代物流公司、康美公司进行实地丈量和移交，确认原告回填的土石方长274米，宽22米，高12米，且遗漏方量为23016立方米，确认丈量后原告与XX社区的合作协议解除。（6）程杰、陈守波、梁延记证言，拟证明康美公司中标前，原告垫资建设河堤的发展过程及施工形态；康美公司中标后原告将河堤施工部分移交给康美公司。（7）2013年11月20日陕西环宇建设工程项目管理有限公司出具的结算审计报告，拟证明由康美公司中标承建的堤防工程审核造价为32447059.76元。（8）旬阳县烟厂大道债务置换协议、旬阳县预算单位财政直接支付申请及发票，拟证明康美公司的河堤工程款已结算清。（9）郭先琦与陈明田通话录音，拟证明郭先琦向康美公司法人陈明田索要工程款的事实。

被告XX社区辩称，为社区发展将案涉土地转让给现代物流公司治理使用，政府因烟厂技改将现代物流公司受让的部分土地回收移交给烟厂，康美公司通过招标对包括案涉土地在内的河堤进行建设，政府通过置换方式将案涉土地变为国有资产，故原告将XX社区列为被告属主体错误，XX社区无义务向原告支付治理费，应当依法驳回。

被告XX社区针对其辩称，未提供证据。

被告康美公司辩称，原告与康美公司无合同关系，其施工部分政府已回收交由烟厂使用，原告因此获政府补偿款2900余万元，故其诉请不能成立，应驳回。

被告康美公司针对其辩称，提供证据为：（1）康美公司营业执照、法人代表证明、法人身份证复印件，拟证明康美公司享有诉讼主体资格。（2）2011年01月05日招标文件，拟证明康美公司通过招投标与XX社区存在施工合同关系，与原告不存在合同及其他法律关系，亦不存在债权债务关系。（3）2011年01月08日康美公司与XX社区签订的《施工合同》、王兴学、陈守波施工合同和付款凭证、工程验收报告、撤诉裁定书、旬阳县人民政府（2012）52号会议纪要，拟证明原告施工部分政府已补偿完毕，原告与政府存在法律关系，与康美公司不存在法律关系，故原告将康美公司列为第三人属诉讼主体错误。

经审查，上述证据经举证、质证，证据形式合法，内容真实，证据之间能够相互印证，本院予以采信，作为定案的依据。

根据举证、质证、认证的证据结合庭审查明，本院认定事实如下：2009年03月10日XX社区与现代物流公司签订《合作协议》，拟对XX社区境内烟厂外河滩地进行开发，由XX社区负责征地、规划设计、项目申报、行政审批、外围协调，规划设计费100万元，前期设计费70万元中XX社区承担50万元，现代物流公司先垫资20万元作为后续合作开发条件，待项目资金到位后由XX社区给付。2009年12月28日，双方正式签订《协议书》，协议约定：XX社区XX道外侧旬河边未利用河滩地24.81亩土地转让给现代物流公司治理，治理费用由原告负担，所有权归原告，原则为“谁治理谁受益“，转让总额为954120.00元，四至界畔为：东与XX社区四组交界，北以旬河内沿为界，南至旬阳烟厂，西与烟厂墙头交界，建筑物所有权和土地使用权归原告。合同签订后，原告在受让的土地范围内进行了回填等施工。2010年04月13日，为加快工程建设，有效推进现代物流园区项目建设，旬阳市政府召开办公会议，专题研究了原告河堤工程建设有关情况。会议确定：鉴于此段工程的前期工作，包括征地、回填等均由现代物流园区建设单位旬阳县物资有限公司承担，且此段工程由县物资公司出资修建，XX园区XX大道一期工程（下起原二级收费站，上至烟厂下界）由县物资公司承建。旬阳县现代物流商贸有限公司成立于2010年11月08日，属旬阳县物资有限责任公司的分公司。为推进旬阳烟厂技改项目顺利实施，经旬阳市政府协调，2011年01月05日康美公司向XX社区提交提交投标书，2011年01月08日XX社区向康美公司发出中标通知书，2011年02月双方签订名称为“河堤施工项目”《施工合同书》，XX社区将旬阳县XX社区河堤工程发包给康美公司。2012年05月16日，XX社区、康美公司、现代物流公司三方经实际丈量，形成了《关于旬阳县现代物流商贸有限公司原征土地（烟厂段）河堤回填土石方长度核实证明》，XX组XX沟口（电杆厂左侧大沟）为界以上回填土石方274米，宽22米，高12米。2012年11月21日旬阳市人民政府关于烟厂技改扩建项目进地前期准备工作有关问题办公会议纪要确定，由县国土局负责协调物流园区，将其原征用的58亩土地交付到烟厂。2016年04月14日旬阳县审计局出具旬审发【2016】39号《关于旬阳烟厂技改、县XX队XX园区已征土地补偿费用情况的审计报告》，该审计报告审计应补偿现代物流公司2993.23万元。审核说明记载：1、本次审计结果为一个施工工期内产生的费用，不含后期费用及利息。2、2012年05月16日，旬阳现代物流园区、康美建司、XX社区三方现场实际丈量核实，XX组XX沟口（电杆厂左侧大沟）为界回填土石方274米，宽22米，均高12米，坡长16.5米，宽14米（现代物流园区提供有三方签证资料）。按这样的特征描述回填土石方总体积为95352立方米，按35.17元／㎡计算，合计工程款335.35万元。因该地段为康美建司施工标段，故本次审核未计入工程造价。2016年12月19日，旬阳县财政局、康美公司、旬阳市人民政府、XX社区四方签订《旬阳县烟厂大道债务置换协议》，康美公司同意将2011年02月份施工建设的烟厂大道草坪河堤第二期工程全长1225米所尾欠债务本金12547059.76元按80%折扣率即本金10037647.8元偿还给康美公司，其余2509411.95元本公司自愿无偿捐给该单位支持单位建设。康美公司收到财政局此笔偿还款后，该债务已经偿还完毕，康美公司不得以任何形式和理由再向旬阳市人民政府追讨。另查明，2013年11月20日陕西环宇建设工程项目管理有限公司对康美公司承建的旬阳市XX社区堤防工程（K0+740.39-K1+965.39）位于旬阳市XX社区旬河右岸，总长1225米出具了“结算审计报告”，送审工程造价￥32584617.66元，审定工程造价￥32447059.76元，核减金额￥137557.90元。康美公司结算完后，原告向XX社区、康美公司索要未计入审计的工程款，均予以拒绝。

本院认为，本案争议焦点为：原告依据旬阳市审计局旬审发【2016】39号文件中未计入审核的回填土石方体积95352立方米工程造价款是否应当由XX社区、康美公司共同承担给付责任？《中华人民共和国合同法》第二百六十九条规定：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同”。根据该法规定，原告与XX社区分别于2009年03月10日、2009年12月28日签订的《合作协议》、《协议书》中仅约定XX社区将位于陕西省旬阳市城关镇XX社区102省道外侧旬河边未利用河滩面积24.81亩土地转让给原告进行治理，治理费由原告承担，所有权归原告，并明确约定“谁治理、谁受益”的原则，但该协议对违约责任及合同解除后的损失等未约定，故原告要求XX社区支付未计入审核的回填土石方体积95352立方米工程价款，无事实依据，本院不予支持。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。本案中，原告虽向法庭提交了2012年05月16日三方丈量的河堤回填土石方长度核实证明及2016年04月14日旬阳县审计局出具的旬审发【2016】39号审计报告，但该证据不能证明原告因回填的土石方部分必然包含在2013年11月20日陕西环宇建设工程项目管理有限公司对第三人康美公司结算的修建河堤工程范围之内，为此，原告要求第三人康美公司承担责任的诉请，证据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：

驳回原告旬阳县现代物流商贸有限公司的诉讼请求。

案件受理费44940.00元，由原告旬阳县现代物流商贸有限公司负担。

如不服本判决书，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省安康市中级人民法院。

审　判　长　向　　林　　波

审 判 员    刘  强

人民陪审员　    田益汉

二〇二一年十一月七日

书记员陈玲

20210928128991610928563768646575626418XXXXXXXXXXXXXX84072021052612

4494000

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