旬阳县现代物流商贸有限公司、旬阳市城关镇草坪社区居民委员会等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

陕西省安康市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2022)陕09民终96号

上诉人（一审原告）：旬阳县现代物流商贸有限公司。住所地陕西省旬阳市。

法定代表人：郭先琦。

委托诉讼代理人：张勇，陕西理衡律师事务所律师。

委托诉讼代理人：杨小利。

被上诉人（一审被告）：旬阳市城关镇草坪社区居民委员会。住所地陕西省旬阳市。

法定代表人：王兴根。

委托诉讼代理人：梁延记。

一审第三人：陕西康美实业集团有限公司。住所地旬阳市。

法定代表人：陈明田。

委托诉讼代理人：杨林，陕西法力律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王全金。

上诉人旬阳县现代物流商贸有限公司（以下简称“现代物流公司”）因与被上诉人旬阳市城关镇草坪社区居民委员会（以下简称“草坪社区”）、一审第三人陕西康美实业集团有限公司（简称“康美公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省旬阳市人民法院（2021）陕0928民初1289号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。现代物流公司的委托诉讼代理人杨小利、张勇，草坪社区的委托诉讼代理人梁延记，康美公司的委托诉讼代理人王全金、杨林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

现代物流公司不服，上诉请求改判支持一审诉讼请求。事实和理由：1.上诉人依照与草坪社区签订的协议垫资建设河堤，协议约定草坪社区将位于陕西省旬阳市城关镇草坪社区102省道外侧旬河边未利用河滩面积24.81亩土地，全权转让给上诉人进行治理，治理费由上诉人承担，所有权归上诉人。一审认定了上诉人回填土石方体积95352立方米这一事实，但未支持上诉人的请求，形成“治理者不受益”的错误结果。2.草坪社区“一女二嫁”，将同一河堤先签订协议发包给上诉人垫资修建，又通过招标发包给康美公司继续建设，导致本案发生。2012年5月16日，康美公司施工前，草坪社区组织上诉人和康美公司进行实地丈量和移交，2013年5月28日，前述三方再次复核后，形成了一份三方签字的《原征用土地（烟厂段）河堤回填土石方长度核实证明》（以下简称“《核实证明》”），确认上诉人回填的土石方长274米、宽22米、高12米，这份《核实证明》上注明了草坪社区是建设单位，康美公司是施工单位，上诉人是原施工单位，证明上诉人已完成的土石工程量经过草坪社区之手转交给康美公司，与草坪社区的合作协议解除并由康美公司完成河堤后续建设，一审既然查实了上诉人“治理”，那么上诉人就“受益”一事，诉请草坪社区和康美公司共同支付修建河堤工程款，不仅有事实依据，也符合《合同法》相关规定。3.《核实证明》是在草坪社区将上诉人已开工建设河堤又进行招标，康美公司中标承建旬阳烟厂外临旬河这一河堤（工程编号为K0+740.39-K1+965.39）后，由于上诉人在此段已完成土石方回填、碾压，为防止日后发生争议，由草坪社区组织三方共同完成的。代表三方参与丈量和签字的分别是当时草坪社区副书记陈杰、康美公司项目经理陈明柒（公司法定代表人陈明田胞弟）、上诉人工地负责人杨小利，如果上诉人垫资修建的河堤与康美公司中标修建的河堤不重合，上诉人回填土石方不包含在康美公司结算工程范围，又何须由三方共同对土石方进行丈量和签字。《核实证明》能够证明回填土石方必然包含在康美公司结算的工程范围内。4.草坪社区三位证人证言能够证实回填土石方必然包含在康美公司结算的工程范围内。上诉人向法庭提交了社区参与丈量人陈杰、陈守波（当时的社区一组组长）、梁延记（当时的社区主任）三人的证人证言，足以证明在康美公司中标后，由草坪社区协调和见证，上诉人将回填、碾压的土石方量移交给康美公司，康美公司中标工程中就包含上诉人垫资且已完成回填、碾压部分，由康美公司完成后续施工，待康美公司结算工程款后，返还上诉人垫资的移交过程。5.康美公司的结算审计报告也能证明回填土石方必然包含在康美公司结算的工程范围内。最初康美公司参加招投标时，其投标承诺书的报价和中标通知书的中标价都是30337346.33元，在其投标文件4.2分组工程量清单（一）防护堤工程一栏中，项目编号500109002指的就是回填碾压工程量，其中振动碾压实砂砾料是34920立方米、振动碾压实砂料是8316立方米，合计43236立方米。反观康美公司结算审计报告（二）堤身工程中，回填碾压是工程量337176.32立方米，两者之间差异是293940.32立方米。这表明即使把三方《核实证明》中上诉人回填土石方95352立方米与康美公司投标文件中43236立方米回填碾压工程量相加，也远远达不到其结算审计报告中337176.32立方米，这更加说明康美公司在其后进行河堤工程款结算时，占有了上诉人前期的回填碾压工程款。6.康美公司独吞了案件争议河堤的全部工程款。本案存在一个土地转让和调拨过程，2009年4月10日，旬阳县发展计划局下发[旬计投资（2009）25号]批准立项文件，上诉人从草坪社区征地150亩（包括修建河堤土地），建设物流园区并完成了土地过户手续。其后，旬阳县又启动烟厂扩建和消防中队迁建工程，需要调拨上诉人已征用并过户的部分土地（包括修建河堤土地），上诉人只有配合。一审期间，康美公司抗辩的主要理由是县政府在调拨土地后，已补偿了上诉人的回填碾压工程款。根据2016年4月14日，旬阳县审计局下发[旬审发（2016）39号]《关于旬阳烟厂技改、县消防中队迁建调拨现代物流园区已征土地补偿费用情况的审核报告》，调拨土地后，政府给上诉人补偿了2993.23万元，该报告中明确指出在康美公司施工标段有一个三方丈量结果，本次审核未计入工程造价，也就是说案件争议的河堤没有包含在审核报告中补偿范围内。案件争议的河堤当初是旬阳县水利局立项的，审计报告审计工程造价为32447059.76元。康美公司从水利局结算了近2000万元工程款，尾款是在2016年12月19日，通过旬阳县财政局、康美公司、旬阳县人民政府、草坪社区四方签订《旬阳县烟厂大道债务置换协议》解决的，该协议表明康美公司同意将2011年2月份施工建设的烟厂大道草坪河堤第二期全长1225米所尾欠债务本金12547059.76元按80%折扣率即本金10037647.8元，由旬阳县财政局支付给康美公司，其余2509411.95元康美公司自愿无偿捐赠。烟厂大道建设形成的债务通过政府购买服务的方式置换后，产权由草坪社区转移到县人民政府，属国有资产。这笔工程款中就包含了上诉人前期回填碾压工程款，上诉人在康美公司拿到这笔工程款后，连年向康美公司索要，一直被拒绝，所以才起诉到旬阳市人民法院。综上，草坪社区将上诉人回填土石方体积95352立方米移交给康美公司，旬阳县财政局的补偿款不含该部分，康美公司领到全部河堤工程款，按照康美公司结算审计报告中回填碾压50元/立方米单价，上诉人诉请草坪社区和康美公司共同支付修建河堤工程款4767600元，事实清楚，请求二审法院支持。

草坪社区答辩称，其不是本案适格被告，案涉标的与其无关。理由如下：2009年现代物流公司从草坪社区处转让了位于102省道外侧旬河边未利用河滩地24.81亩治理后建设物流园区，治理费用由现代物流公司负担，所有权归现代物流公司。其后为支持旬阳县烟厂技改扩建项目，政府将现代物流公司用于建设物流园区的部分土地交给烟厂，就是现代物流公司治理的土地。在政府将该土地交给烟厂前，现代物流公司对该部分土地做了部分回填属实。草坪社区作为第三方，在涉案土地移交本案第三人康美公司建设时，对现代物流公司治理的方量作了见证。涉案土地是政府收回交给烟厂使用的，并不是草坪社区收回交给烟厂使用的，土地被政府交给烟厂前根据协议约定权属属于现代物流公司。后来康美公司对该土地在内的河堤通过招标后进行建设。2016年12月19日旬阳县财政局、康美公司、旬阳县政府以及草坪社区签订《旬阳县烟厂大道债务置换协议》，旬阳县政府通过购买置换的方式，总计兑付康美公司工程款10037647.8元，产权由草坪社区转移给旬阳县人民政府，由财政局代管，变为国有资产。综上，草坪社区只是积极参与方，没有义务支付治理费用，请求驳回起诉。

康美公司答辩称，康美公司依据完成的施工量及工程审计获得工程款，不存在现代物流公司的土石方回填。《核实证明》，上诉人进行了涂改和添加，是违法证据，其内容不能证明康美公司施工的河堤工程里有上诉人的回填和康美公司需要向上诉人付款。《核实证明》记载实际丈量时间是2012年5月16日，有记录。而案涉工程2012年7月就已经完工，不可能在2013年5月丈量和核实。该《核实证明》是回忆性质的，2012年5月16日的实际丈量记录才是原始依据，上诉人没有提供原始记录。《核实证明》缺乏事实来源依据，不具有真实性和合法性。康美公司施工的河堤工程经审计予以补偿，审计报告没有认定上诉人递交的这一核实证明。现代物流公司完成的河堤款已经审计补偿给现代物流公司，审计说明中提及的内容就是依据《核实证明》，审计报告并未确认，且注明“现代物流园区提供有三方签证资料”“依照这样的特征描述”，《核实证明》是现代物流公司单方要求，审计报告只是列举，不是认定。政府审计补偿中未认定并补偿，说明不存在这一事实。现代物流公司与康美公司不存在合同关系。综上，请求驳回上诉。

现代物流公司一审诉讼请求：1.判令草坪社区和康美公司共同向现代物流公司支付修建河堤工程款4767600.00元，并按照银行同期基准利率和贷款市场报价利率计算自2017年6月起至工程款支付完毕之日的利息。2.案件受理费由草坪社区及康美公司负担。

一审查明：2009年3月10日，草坪社区与现代物流公司签订《合作协议》，拟对草坪社区境内烟厂外河滩地进行开发，由草坪社区负责征地、规划设计、项目申报、行政审批、外围协调，规划设计费100万元，前期设计费70万元中草坪社区承担50万元，现代物流公司先垫资20万元作为后续合作开发条件，待项目资金到位后由草坪社区给付。

2009年12月28日，双方正式签订《协议书》，协议约定：草坪社区将位于102省道外侧旬河边未利用河滩地24.81亩土地转让给现代物流公司治理，治理费用由现代物流公司负担，所有权归现代物流公司，原则为“谁治理谁受益“，转让总额为954120.00元，四至界畔为：东与草坪社区四组交界，北以旬河内沿为界，南至旬阳烟厂，西与烟厂墙头交界，建筑物所有权和土地使用权归现代物流公司。

合同签订后，现代物流公司在受让的土地范围内进行了回填等施工。

2010年4月13日，为加快工程建设，有效推进现代物流园区项目建设，旬阳县政府召开办公会议，专题研究了现代物流公司河堤工程建设有关情况。会议确定：鉴于此段工程的前期工作，包括征地、回填等均由现代物流园区建设单位旬阳县物资有限公司承担，且此段工程由县物资公司出资修建，因此同意现代物流园区河堤工程即旬北大道一期工程（下起原二级收费站，上至烟厂下界）由县物资公司承建。

旬阳县现代物流商贸有限公司成立于2010年11月8日，属旬阳县物资有限责任公司的分公司。

为推进旬阳烟厂技改项目顺利实施，经旬阳县政府协调，2011年1月5日康美公司向草坪社区提交投标书，2011年1月8日草坪社区向康美公司发出中标通知书，2011年2月草坪社区与康美公司签订名称为《河堤施工项目施工合同书》，草坪社区将河堤工程发包给康美公司。

2012年5月16日，草坪社区、康美公司、现代物流公司三方经实际丈量，形成了《关于旬阳县现代物流商贸有限公司原征土地（烟厂段）河堤回填土石方长度核实证明》，确认从草坪五组河滩土地上大沟口（电杆厂左侧大沟）为界以上回填土石方274米，宽22米，高12米。

2012年11月21日旬阳县人民政府关于烟厂技改扩建项目进地前期准备工作有关问题办公会议纪要确定，由县国土局负责协调物流园区，将其原征用的58亩土地交付到烟厂。

2016年4月14日旬阳县审计局出具旬审发【2016】39号《关于旬阳烟厂技改、县消防中队迁建调拨现代物流园区已征土地补偿费用情况的审计报告》，该审计报告审计应补偿现代物流公司2993.23万元。审核说明记载：1、本次审计结果为一个施工工期内产生的费用，不含后期费用及利息。2、2012年5月16日，旬阳现代物流园区、康美建司、草坪社区三方现场实际丈量核实，从草坪五组河滩土地上大沟口（电杆厂左侧大沟）为界回填土石方274米，宽22米，均高12米，坡长16.5米，宽14米（现代物流园区提供有三方签证资料）。按这样的特征描述回填土石方总体积为95352立方米，按35.17元／㎡计算，合计工程款335.35万元。因该地段为康美建司施工标段，故本次审核未计入工程造价。

2016年12月19日，旬阳县财政局、康美公司、旬阳县人民政府、草坪社区四方签订《旬阳县烟厂大道债务置换协议》，康美公司同意将2011年2月份施工建设的烟厂大道草坪河堤第二期工程全长1225米所尾欠债务本金12547059.76元按80%折扣率即本金10037647.8元偿还给康美公司，其余2509411.95元本公司自愿无偿捐给该单位支持单位建设。康美公司收到财政局此笔偿还款后，该债务已经偿还完毕，康美公司不得以任何形式和理由再向旬阳县人民政府追讨。

另查明，2013年11月20日陕西环宇建设工程项目管理有限公司对康美公司承建的旬阳市草坪社区堤防工程（K0+740.39-K1+965.39）位于旬阳市草坪社区旬河右岸，总长1225米出具了“结算审计报告”，送审工程造价￥32584617.66元，审定工程造价￥32447059.76元，核减金额￥137557.90元。康美公司结算完后，现代物流公司向草坪社区、康美公司索要未计入审计的工程款，均予以拒绝。

一审认为，本案争议焦点为：现代物流公司依据旬阳县审计局旬审发【2016】39号文件中未计入审核的回填土石方体积95352立方米工程造价款是否应当由草坪社区、康美公司共同承担给付责任？

《中华人民共和国合同法》第二百六十九条规定：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同”。根据该法规定，现代物流公司与草坪社区分别于2009年3月10日、2009年12月28日签订的《合作协议》、《协议书》中仅约定草坪社区将位于陕西省旬阳市城关镇草坪社区102省道外侧旬河边未利用河滩面积24.81亩土地转让给现代物流公司进行治理，治理费由现代物流公司承担，所有权归现代物流公司，并明确约定“谁治理、谁受益”的原则，但该协议对违约责任及合同解除后的损失等未约定，故现代物流公司要求草坪社区支付未计入审核的回填土石方体积95352立方米工程价款，无事实依据，一审法院不予支持。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。本案中，现代物流公司虽向法庭提交了2012年5月16日《核实证明》及2016年4月14日旬阳县审计局出具的旬审发【2016】39号审计报告，但该证据不能证明现代物流公司因回填的土石方部分必然包含在2013年11月20日陕西环宇建设工程项目管理有限公司对第三人康美公司结算的修建河堤工程范围之内，为此，现代物流公司要求第三人康美公司承担责任的诉请，证据不足，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：驳回旬阳县现代物流商贸有限公司的诉讼请求。案件受理费44940.00元，由旬阳县现代物流商贸有限公司负担。

二审中，康美公司提交了2020年10月15日庭审笔录，拟证明《核实证明》不能当作物流公司做回填的依据，现代物流公司自己认可对《核实证明》进行了添加涂改，递交的核实证明是违法证据。现代物流质证认可真实性，不认可证明目的，认为回填本身带斜坡，丈量时没带斜坡，上诉人后来将实际的斜坡添加上，长宽高没变。草坪社区质证对真实性无异议。本院对该证据的真实性予以认定，能否实现证明目的在论理部分综合论述。

现代物流公司和草坪社区二审中未提交新的证据。

二审经审理查明的事实与一审一致。

本案的争议焦点是：现代物流公司主张草坪社区和康美公司共同支付土石方回填工程款是否具有事实和法律依据。

本院认为，根据本案查明的事实，案涉工程系现代物流公司与草坪社区在对案涉土地进行流转开发时，现代物流公司建设形成，后因旬阳烟厂扩建需要使用该土地，经政府协调该土地使用权转让归旬阳烟厂。旬阳烟厂对现代物流公司进行了补偿。该土地后期河堤建设工程由草坪社区发包，康美公司承建。在此期间，现代物流公司、草坪社区、康美公司三方就案涉工程签字确认形成《核实证明》。现代物流公司以该《核实证明》为据，向草坪社区和康美公司主张案涉工程款。本院经审查认为，因《核实证明》三方仅就案涉工程方量进行了确认，并未就该工程由谁补偿，按什么标准补偿进行约定，故现代物流公司依据上述《核实证明》主张草坪社区、康美公司支付土石方回填工程款，缺乏事实和法律依据。一审法院判决驳回现代物流公司的诉讼请求并无不当。

综上，上诉人的上诉理由不能成立，对其上诉请求不予支持；一审认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第(一)项，第一百八十二条之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费44940元，由上诉人旬阳县现代物流商贸有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判员　　海明玉

审判员　　李　丹

审判员　　王　佩

二〇二二年四月十三日

书记员　　赵晨晨