中国水利水电第一工程局有限公司、山西瑞远水利工程有限公司执行异议之诉民事二审民事裁定书

山西省吕梁市中级人民法院

民 事 裁 定 书

（2021）晋11民终2664号

上诉人（原审原告、案外人）：中国水利水电第一工程局有限公司。

法定代表人：闫×，董事长。

委托诉讼代理人：朱×。

委托诉讼代理人：贺×1，山西黄河律师事务所律师。

被上诉人（原审被告、申请执行人）：山西瑞远水利工程有限公司。

法定代表人：李×1。

委托诉讼代理人：李×2，公司执行董事。

原审第三人（被执行人）：江西燎源建筑劳务有限公司，住所地江西省上饶市广丰区芦林街道月湖北路8号。

法定代表人：项×，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：贺×2，山西黄河律师事务所律师。

委托诉讼代理人：冯×，山西黄河律师事务所律师。

上诉人中国水利水电第一工程局有限公司（以下简称水电公司）因与被上诉人山西瑞远水利工程有限公司（以下简称瑞远公司），原审第三人江西燎源建筑劳务有限公司（以下简称燎源公司）执行异议之诉一案，不服山西省吕梁市离石区人民法院（2021）晋1102民初2119号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年12月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人水电公司的委托诉讼代理人朱×、贺×1，被上诉人瑞远公司的委托诉讼代理人李×2，原审第三人燎源公司的委托诉讼代理人贺×2、冯×到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

水电公司上诉请求：撤销一审判决并改判不得执行水电公司银行账户存款6514132元，解除对水电公司银行账户及6514132元存款的冻结措施，一审、二审诉讼费用由瑞远公司承担。事实和理由：一审判决以推定的方式认定水电公司支付燎源公司工程款时应扣除质保金无任何事实和法律依据。首先，工程质保金顾名思义是保证工程质量的款项，按照一审判决的逻辑，出现质量问题就应扣除质保金，那扣除的质保金也已用于维修质量问题，自然更不存在质保金扣留及退还的问题。其次，根据《中华人民共和国合同法》第九十七“合同解除后，尚未履行的，终止履行…”，因水电公司与燎源公司签订的《建设工程施工分包合同》提前解除，质保金条款也终止履行，水电公司没有理由再按照合同约定扣除相应的工程质保金。如果工程竣工验收时出现质量问题是燎源公司施工过程中造成的，水电公司可另行向燎原公司主张权利，而不是在合同解除时扣留质保金。再次，水电公司与燎源公司签订的《建设工程施工分包合同》约定：“工程质保金在合同质保期满，经业主验收达到约定标准，且水电公司收到业主退还质保金后7日内，由水电公司支付给燎源公司；质保期为竣工验收后1年”。即退还质保金的前提为竣工验收，但因水电公司与燎原公司的合同提前解除，燎源公司在未完成全部施工内容的情况下已经撤场，后续的施工内容已经另由他人施工，施工进度及何时竣工已非燎源公司所能控制，也不可能达到工程竣工验收的条件，在工程竣工验时间未知的情况下，无法确定退还时间，在此情况下，如果水电公司继续扣留质保金，待整体工程竣工验收后再对燎源公司予以退还，显然有违公平合理原则，损害燎源公司的合法权益。案涉工程质量保证金并非法律法规规定的到期债权，在水电公司提出异议的情况下，法院无权对此采取强制执行措施。水电公司无论是在解除与瑞远公司之间的《建设工程施工分包合同》时，还是在解除与燎源公司的《建设工程施工分包合同》时，都未扣除过二者任何工程质量保证金。2012年，水电公司与瑞远公司签订《建设工程施工分包合同》，约定合同金额为159161592元，合同4.1项及16.2.3.1项约定，扣留瑞远公司总额为中标合同价5％的工程质量保证金。2014年，因瑞远公司施工进度缓慢，工程存在质量问题等，水电公司与瑞远公司解除了《建设工程施工分包合同》，但是水电公司并未扣留过瑞远公司任何工程质量保证金，否则，从2014年至今长达近7年的时间，瑞源公司怎么可能不向水电公司主张。水电公司与瑞源公司解除《建设工程施工分包合同》后，与燎源公司签订了《建设工程施工分包合同》，其中合同总金额及质量保证金的约定，与瑞远公司的《建设工程施工分包合同》约定一致，即合同金额为159161592元，合同4.1项及16.2.3.1项约定，扣留燎源公司总额为中标合同价5％的工程质量保证金。2018年10月21日，同样因燎源公司施工进度缓慢，工程存在质量问题等，水电公司解除了与燎源公司的《建设工程施工分包合同》。水电公司对待燎源公司与对待瑞远公司一样，也未扣留燎源公司的任何质量保证金。水电公司与燎源公司的《建设工程施工分包合同》解除后，工程款已经全部结算完毕，水电公司还超付了燎源公司54951.82元。燎源公司与水电公司分包合同解除时，最终结算次数为24次，结算总金额应为133421048.18元，上诉人分批次付款133476000元，超付54951.82元。双方已全部结算完毕，水电公司处未留存任何燎源公司的款项。对此水电公司提交了与燎源公司之间的全部结算协议和支付凭证，足以证明该事实，而一审判决不仅只字未提，反而在没有任何证据证明水电公司处扣留有燎源公司质保金的情况下，仅凭推定作出错误的判决。从2017年7月1日起，我国建设工程质量保证金总预留比例不得高于工程价款结算总额的3％，一审所依据的5％没有任何法律依据。首先，依据我国《建设工程质量保证金管理办法》（建质【2017】138号）第七条“发包人应按照合同约定方式预留保证金，保证金总预留比例不得高于工程价款结算总额的3％。”规定，建设工程质量保证金总预留比例不得高于工程价款结算总额的3％，一审判决认定为中标合同价的5％，显然违背法律的规定。其次，水电公司与燎源公司签订的《建设工程施工分包合同》约定燎源公司向水电公司缴纳伍拾万元的履约保证金。按照相关规定，在工程项目竣工前，已经缴纳履约保证金的，发包人不得同时预留工程质量保证金。为何一审法院未推断“上诉人处已有燎源公司提交的金额为伍拾万元的履约保证金”，未对水电公司提交的与燎源公司结算的证据予以评价，反而对一个明显超过法律规定且没有任何证据证明存在的质保金以主观猜测为由进行推定。

瑞远公司辩称质保金肯定要扣留，只是涉及退还多少的问题，国家也没规定说质保金可以在工程完工一年后再支付。质保金属于到期债权，都在水电公司处扣留。关于工程款已经结清的说法，瑞远公司要求水电公司提供2018年10月底结算的凭证。关于2017年7月1日之后工程质保金从5％降到3％的问题，水电公司自己的说法已经推翻上面的陈述。水电公司与燎源公司存在恶意串通情形。

燎源公司辩称其认可水电公司的上诉意见，其与水电公司于2018年10月21日解除分包合同，并于2018年10月26日进行最终结算，结算款总额为133421048.18元，水电公司已付清全部款项并未扣留质保金。此外，燎原公司与瑞远公司民事申诉一案，山西省吕梁市检察院已于2021年9月14日提出再审检查建议，说明已执行的判决确有错误。

水电公司向一审法院起诉请求：1．撤销山西省吕梁市离石区人民法院（2020）晋1102执760号之五执行裁定；2．不得执行中国水利水电第一工程局有限公司银行账户存款6514132元，并解除对中国水利水电第一工程局有限公司银行账户及6514132元存款的冻结措施。

一审法院认定事实：一审法院在执行被告与第三人江西燎源建筑劳务有限公司合同纠纷一案中，根据第三人江西燎源建筑劳务有限公司和原告所签订的山西中部引黄工程施工15标建设工程施工分包合同，该合同载明原告扣留的质保金总额为中标合同价的5％，即质保金为7958079.6元。据此一审法院作出（2020）晋1102执760号之五执行裁定书，于2021年3月9日冻结原告账户存款6514132元。

一审法院认为，原告与第三人江西燎源建筑劳务有限公司签订的山西中部引黄工程施工15标建设工程施工分包合同中明确工程合同总价为159161592元，扣留质保金总额为中标合同价的5％，故质保金为7958079.6元，原告提供的其与第三人江西燎源建筑劳务有限公司签订的分包合同解除协议中，明确载明解除的原因系第三人江西燎源建筑劳务有限公司施工进度缓慢，不能满足业主施工进度要求，且在施工中出现质量问题。故应推定原告支付第三人江西燎源建筑劳务有限公司工程款时，应扣除质保金，且原告也未提供其已支付给第三人工程质保金的证据。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回原告中国水利水电第一工程局有限公司的诉讼请求。案件受理费57399元，减半收取，由原告负担。

本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百零一条规定，人民法院执行被执行人对他人的到期债权，可以作出冻结债权的裁定，并通知该他人向申请执行人履行。该他人对到期债务有异议，申请执行人请求对异议部分强制执行的，人民法院不予支持。利害关系人对到期债权有异议的，人民法院应当按照民事诉讼法第二百二十七条规定处理。该条文规定了“他人”和“利害关系人”的救济，即“他人”对其与被执行人之间的债权债务关系提出异议的，执行法院不得继续执行该债权。申请执行人可以通过代位诉讼救济其权利。针对“到期债权”享有执行异议之诉起诉主体资格的，须是针对执行标的“到期债权”享有实体权利的人。案外人提起执行异议之诉，其理由须是针对执行标的享有实体权利提出异议，而不是针对执行行为本身提出异议。如案外人对于执行行为本身提出异议，只能依照民事诉讼法第二百二十五条规定，向上一级法院申请复议，不能提起执行异议之诉。本案中，水电公司主张的并非对案涉执行标“到期债权”享有实体权利，而是主张其与燎源公司之间不存在到期债权。从水电公司提出异议的性质分析，不是对执行标的提出的异议，而是对法院执行行为提出的异议。山西省吕梁市离石区人民法院作出的（2021）晋1102执异7号执行裁定驳回水电公司的异议申请，并在该裁定书中告知水电公司可以提起执行异议之诉，该裁定不符合民诉法解释第五百零一条第二款规定，就此问题应由水电公司通过执行监督程序申请纠正，而水电公司在本案中对原审法院执行行为提出的异议应当通过复议程序解决。

综上所述，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条规定，裁定如下：

撤销山西省吕梁市离石区人民法院（2021）晋1102民初2119号民事判决；

驳回上诉人中国水利水电第一工程局有限公司的原审起诉。

一审案件受理费57399元，退还上诉人中国水利水电第一工程局有限公司；上诉人中国水利水电第一工程局有限公司预交的二审案件受理费57399元予以退还。

本裁定为终审裁定。

审判长　　闫红珍

审判员　　张晓艳

审判员　　王晓强

二〇二一年十二月三十一日

书记员　　康琪鸽