新疆天恒基建筑工程有限公司与新疆潇湘建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷

新疆生产建设兵团第十二师中级人民法院 民 事 判 决 书 (2022)兵11民终248号 上诉人（原审原告）：新疆天恒基建筑工程有限公司，住所地新疆乌鲁木齐市西山兵团乌鲁木齐工业园区**一街9-135号。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：房静，新疆***师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：新疆潇湘建设工程有限公司，住所地新疆乌鲁木齐市新市区阿勒泰路2324号山水名居B座2010室。 法定代表人：周成，该公司总经理。 上诉人新疆天恒基建筑工程有限公司（以下简称天恒基建筑公司）因与被上诉人新疆潇湘建设工程有限公司（以下简称潇湘建设公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团三坪垦区人民法院(2022)兵1102民初83号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年7月8日立案后，依法组成合议庭,公开开庭进行了审理。上诉人天恒基建筑公司的委托诉讼代理人***、房静，被上诉人潇湘建设公司的法定代表人周成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 天恒基建筑公司上诉请求：1、撤销原审判决，依法改判“被上诉人应承担工程质量不合格的50%返工损失即201019元”或依法发回重审。2、判令本案的一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：原审法院查明事实不清，适用法律不当，导致错判。一、2017年9月12日，上诉人与被上诉人签订《泡沫混凝土屋面、地坪施工合同》，合同约定：“由被上诉人施工上诉人承建的位于乌鲁木齐综合保税区园区开发项目（二期）地下车库9#楼一2#楼的泡沫混凝土屋面、地坪施工合同，工程价款计：64万元为暂定价，结算价款以双方现场实际验收数量为准。另约定：如因被上诉人方质量不合格，除在上诉人限定的时间内更换合格产品外，还应承担合同总价款10%的违约金等责任条款”。被上诉人于2017年9月开始陆续施工至2018年5月，后此项目因各种原因，自2018年8月起停工至2020年8月，涉案工程至今未竣工验收，也未交付发包人使用，以上是本案的基本事实。二、工地上的工作人员***、***在一张所谓的结算书上签字的行为实际是仅对被上诉人施工的工程量的证明。***及***既不是监理也不是甲方，仅是工地上的一般工作人员，是无权也无资格对涉案的工程进行验收的，更何况本案整个保税区工程至今都未竣工验收，也没有交付使用。所以一审法院以***、***在一份对账单中的签字就认定上诉人对被上诉人完成的工程进行了结算，从而推断上诉人对被上诉人完成的工程进行了验收并实际使用，是完全置基本的事实及法律规定于不顾的错判。三、被上诉人施工的工程不符合施工质量，造成上诉人返工的事实清楚，证据确凿。首先在保税区项目陆续复工后，2021年3月经监理单位对工程摸排，发现被上诉人施工的部分地坪出现空鼓，必须返工，后上诉人通知被上诉人要求其返工，但被上诉人置之不理，无奈为完成竣工验收，上诉人垫付40余万元对此地坪进行了返工，上述事实双方都是认可的，但因为此工程停工时间较长，经法院二次委托鉴定部门，都无法得出鉴定结论。但返工是事实，损失也已经实际发生，如果让上诉人单方对此损失承担全部责任，违背了《民法典》的基本公平原则，对此损失被上诉人也应部分承担。原审法院对此基本事实没有确认，对损失承担的判定也违反了法律的基本原则。请求二审法院查明事实，依法改判或发回重审。 潇湘建设公司辩称,涉案工程已经通过法院三次判决，三次审判过程充分尊重事实，适用法律正确，上诉人上诉不合理，请求驳回上诉。 天恒基建筑公司向一审法院起诉请求：一、判令被告潇湘建设公司承担因工程质量不合格给原告天恒基建筑公司造成的返工损失402037元及承担违约金62680元，合计464717元；二、本案诉讼费、保全费、送达费由被告负担。 一审法院认定事实：2017年9月12日，原告天恒基建筑公司作为甲方与被告潇湘建设公司作为乙方针对乌鲁木齐市综合保税区园区开发项目（二期）地下车库9#楼-2#楼屋面、地坪泡沫混凝土施工工程签订《泡沫混凝土屋面、地坪施工合同》，主要内容为：“一、乙方给甲方提供以下规格材料：屋面、地坪垫层泡沫砼，380元/平方米。二、合同暂定价款约640000元，包括生产、加工、现场施工、运输、保险、增值税专用发票的税费、装卸费等相关费用，结算价款以甲乙双方现场实际验收数量为准。增值税专用发票票面显示17%税额。三、开工时间、地点：开工日期为2017年9月15日至2017年10月10日；四、质量标准：符合国家和行业标准，供货材料必须符合国家强制要求和设计质量要求（如需进行材料的质量检测所需费用由供方承担），以乙方货到工地甲方现场验收签字为准。……六、付款方式：以每月进度款80%，本单项工程施工完毕并通过甲方验收达到合格标准向乙方支付工程款总价的95%，剩余5%作为质保金，质保期一年。七、违约责任：1.乙方产品质量不符合国家强制要求或不能满足施工图纸的要求，乙方除在甲方限定的时间内更换合格产品外，还应承担合同总价款10%的违约金。……”该合同签订后，被告按照合同约定完成了对综合保税区园区开发项目（二期）地下车库9#楼主楼二至四层地面、五层裙楼8-18轴屋面、17层主楼屋面发泡混凝土的施工。2017年12月16日，原告对被告以上施工内容出具结算单一份，载明：扣除税费8000元、水泥款227365元，被告欠付原告工程款252887.8元。 2018年5月，原告的代理人***与被告的委托代理人***签订《泡沫混凝土施工合同》一份，项目名称为乌鲁木齐综合保税区园区开发项目（二期）地下车库9#楼-2#楼楼面垫层和车库顶板保温，合同暂行价款约为68100元，结算价款以甲乙双方现场实际验收数量为准；开工日期为2018年5月1日。其他约定与双方于2017年9月12日签订的《泡沫混凝土屋面、地坪施工合同》的约定一致。合同签订后，被告对9#楼负一层地下室、地下车库的顶板、地坪进行泡沫混凝土施工。2018年5月15日，***向被告出具结算单一份，载明：地下车库垫层100320元、地下室顶板1-18轴、A-E轴385立方米，实际使用88.5吨水泥，金额46940元。***于2018年11月27日在该结算单上签字。 2018年，原告作为甲方与被告作为乙方再次签订《泡沫混凝土施工合同》一份，项目名称为乌鲁木齐综合保税区园区开发项目（二期）地下车库9#楼-2#楼车库顶板，约定：乙方提供甲方规格为A05的泡沫砼，单价为360元/平方米，合同总价款约为61800.12元，结算价款以甲乙双方现场验收数量为准，施工日期为2018年5月1日至工程结束。2018年9月，被告完成了9#楼地下一层和车库顶板的泡沫混凝土的施工。2018年12月31日，***出具结算清单，载明地下车库负一层顶工程款138600元，扣水泥款70500元，应付68100元。***代表被告于2019年1月12日确认收到款项。 在被告完成9#楼负一层地下车库泡沫混凝土地坪垫层施工后，原告在该工程基础上完成了耐磨地坪的施工工程,同年，涉案工程全面暂行施工。 因原告未按合同约定履行工程价款的付款义务，2021年2月22日，被告向本院提起诉讼。本院于2021年8月10日作出（2021）兵1102民初110号民事判决，判决：一、天恒基建筑公司于判决生效后十日内向潇湘建设公司支付工程款206267.8元；二、天恒基建筑公司于判决生效后十日内向潇湘建设公司赔偿利息损失17232元；三、驳回潇湘建设公司其他诉讼请求。天恒基建筑公司不服，上诉至第十二师中级人民法院，第十二师中级人民法院于2021年10月26日作出（2021）兵11民终267号民事判决，驳回上诉，维持原判。 另查，一、***、***、***分别是涉案项目原告公司的项目经理、现场安全员、工作人员。***系被告公司的工作人员。 二、原告在本案审理过程中针对被告施工质量及形成质量问题的原因申请司法鉴定，我院委***宏滙建筑建材检测有限公司进行司法鉴定，2022年3月17日，该公司向本院作出《退卷函》，认为该委托项目由于时间较长，鉴定实物已不存在，案件现场已经处理，无法追溯真实情况，且该单位无法依据相关纸质材料及影像资料进行检测鉴定，故对本院的鉴定委托做退案处理。 三、2022年1月13日，原告向本院申请保全被告名下价值464717元的财产或相关权益，本院于当日作出（2022）兵1102民初83号民事裁定书，裁定：查封、扣押、冻结被告名下价值464717元的财产或相关权益，期限为一年。原告为此支付保全费2844元。 一审法院认为，本案的争议焦点为被告施工工程是否存在质量问题，原告主张由被告赔偿因工程质量不合格导致的返工损失并支付违约金的诉讼请求是否具有事实和法律依据。 《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，原告天恒基建筑公司与被告潇湘建设公司分别签订一份《泡沫混凝土屋面、地坪施工合同》、两份《泡沫混凝土施工合同》，约定由原告天恒基建筑公司将该公司承包的乌鲁木齐综合保税区园区开发项目（二期）9#楼-2#楼屋面、地坪泡沫混凝土施工项目交由被告潇湘建设公司施工，其中对于被告提供泡沫砼规格、质量标准均进行了约定。该合同系双方真实意思表示，且并不违反法律规定，依法发生法律效力，根据《中华人民共和国民法典》第五百零九条第一款的规定，原、被告双方均应当按照合同约定全面履行合同义务，其中，被告作为施工人，应当严格按照合同约定履行施工义务，确保所施工程质量符合合同约定，符合国家标准。本案中，被告潇湘建设公司在签订合同后，于2017年9月至2018年9月完成工程施工，在此之后，原告在被告施工基础上完成了耐磨地面的施工，于2017年12月16日、2018年5月15日和11月27日对以上工程向被告进行结算，现原告主张被告所施工程存在质量问题，并要求被告赔偿因返工产生的损失和承担违约金，本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十四条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，人民法院不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”首先，原告作为专业的建设施工单位，对工程质量具有较为专业的判断能力，对于完成耐磨地面施工应当具备的施工条件亦负有注意义务，其在被告施工基础上进行耐磨地面的施工，并对被告完成工程进行结算，说明其已对被告完成工程进行了验收，并已经实际使用，现原告主张被告所施工程不符合合同约定，要求被告承担违约责任，缺乏事实和法律依据。其次，针对质量问题，原告提供了“监理通知单”及监理单位负责涉案工程的总监理工程师的证言，但以上证据仅能证实涉案工程项目9#楼-2#楼“负一层耐磨地坪出现空鼓、起拱严重，需要返工处理”的问题，而对于被告施工的泡沫混凝土地坪垫层是否存在质量问题，是否是导致耐磨地坪出现空鼓、起拱的原因，经本院委托鉴定部门鉴定，因无法得出鉴定结论，鉴定部门也已做退案处理，故截至目前，原告提供的证据亦不足以证实被告所施工程存在质量问题需要返工的事实。因此，对于原告主张被告所施工程存在质量问题导致返工的诉讼理由，本院不予采纳，对于要求被告赔偿其返工损失和违约损失的诉讼请求，因缺乏事实和法律依据，本院亦不予支持。 综上，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第三款、《中华人民共和国民法典》第五百零九条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告新疆天恒基建筑工程有限公司的诉讼请求。案件受理费8270元，减半收取4135元，保全费2844元，合计6979元（原告已预交），由原告新疆天恒基建筑工程有限公司自行负担。 本院二审期间，双方当事人均未向本院提交新证据。本院审理查明的事实与一审法院审理查明的事实相同。对一审法院审理查明的事实本院予以确认。 本院认为，本案双方当事人争议的焦点问题：1、被上诉人施工的工程是否存在质量问题。本案被上诉人潇湘建设公司在签订合同后，于2017年9月至2018年9月完成了泡沫混凝土施工，在此之后，上诉人在被上诉人施工基础上完成了耐磨地面的施工。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十四条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，人民法院不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”本案上诉人在被上诉人施工的地坪基础上完成耐磨地面施工的行为，是使用行为，根据最高人民法院上述规定，其对使用部分的工程提出质量异议，人民法院不予支持。2、本案对于被上诉人施工的泡沫混凝土地坪垫层是否存在质量问题，是否是导致耐磨地坪出现空鼓、起拱的原因，经一审法院委托鉴定部门鉴定，无法得出鉴定结论。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，……当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案上诉人对其提出的工程质量问题无充分的证据予以证明，其亦应承担举证不能的责任。 综上，上诉人上诉理由不能成立，其上诉请求应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4315元，由新疆天恒基建筑工程有限公司负担（已预交）。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　韩　卫 审 判 员　*** 二〇二二年十二月一日 法官助理　*** 书 记 员　***