某某与新疆潇湘建设工程有限公司周成买卖合同纠纷二审民事裁定书

新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院

民事判决书

（2017）新01民终2952号

上诉人（原审被告）：***，女，1985年2月18日出生，汉族，无固定职业，住乌鲁木齐市沙依巴克区。

委托诉讼代理人：米风云，北京盈科（乌鲁木齐）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：新疆潇湘建设工程有限公司，住所地：乌鲁木齐市新市区。

法定代表人：周成，该公司经理。

被上诉人（原审原告）：周成，男，1968年12月20日出生，汉族，新疆潇湘建设工程有限公司经理，住乌鲁木齐市新市区。

两被上诉人共同委托诉讼代理人：***，新疆大典律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人新疆潇湘建设工程有限公司（以下简称潇湘建设公司）、被上诉人周成建设工程施工合同纠纷一案，不服乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院（2017）新0103民初4908号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月16日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人***委托诉讼代理人米风云、被上诉人潇湘建设公司、周成共同委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上诉人***向本院提出上诉请求称：1、请求依法撤销一审判决，发回重审；2、诉讼费用由被上诉人承担。事实理由：一审对本案涉及的质量问题未予查清。被上诉人未按约定履行合同，导致我方工程质量不符合甲方的要求，致使合同不能达到合同目的。故我方不应支付工程款。一审查明事实不清，应发回重审。

被上诉人潇湘建设公司、周成答辩称：一审查明事实清楚。双方已进行结算。并且在一审中上诉人也未就质量问题提出反诉，视为放弃。故上诉人的上诉不成立。

被上诉人潇湘建设公司、周成向一审法院提出诉讼请求：1、判令***支付泡沫混凝土工程款100000及利息10000元；2、由***承担本案诉讼费用。

一审法院查明事实：2015年9月10日，周成以潇湘建设公司（乙方）名义与***（甲方）签订一份《泡沫混凝土合同》，合同约定甲方将金阳小区克西路工程屋面泡沫砼分包给乙方，分包方式：清包工（含发泡剂、机械、人工等费用；水电由甲方供应和承担）。分包价格：100元/立方米（不含税价）。结算方式：工程量计算：内排水以锥体方式计算；如有争议时，以测网格点平均值方式计算；施工期间以双方认可的工程量结算并付款。双方合同第六条约定甲方责任、乙方责任。

合同签订后，潇湘建设公司依约施工。2015年11月20日，***向潇湘建设公司出具泡沫混凝土施工方量一份，写明金阳小区410+870+204=1484方；水磨沟151×3=453方；合计1900方。施工期间，***支付潇湘建设公司90000元泡沫混凝土工程款，剩余100000元未付。

庭审中，***陈述潇湘建设公司施工的金阳小区酒店204平方米地坪出现裂缝质量问题，所以不同意支付剩余100000元工程款，并提供照片4张用于证实其主张。潇湘建设公司对***提供的照片不予认可，认为照片只是局部照片，无法证实地面裂纹是由施工造成的。

一审法院认为，周成作为潇湘建设公司的法定代表人与被告***签订的《泡沫混凝土合同》，是履行职务的行为，代表潇湘建设公司，该份《泡沫混凝土合同》是双方真实意思的表示，合法有效，双方应按照合同约定履行各自义务。合同约定潇湘建设公司以清包工100元/m?给***施工泡沫混凝土，并约定施工期间以双方认可的工程量结算并付款。***出具的泡沫混凝土施工方量证实原告共计施工1900m?，故***应支付潇湘建设公司泡沫混凝土工程款190000元，***仅支付潇湘建设公司90000元，剩余100000元未支付，违反合同约定，一审法院对潇湘建设公司要求***支付泡沫混凝土工程款100000元的诉讼请求，予以支持。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”。***未按照合同约定履行支付工程款的义务，应承担相应的违约责任。潇湘建设公司要求***支付利息，符合法律规定，但其计算利息的起算时间有误，一审法院予以调整为8775元，并对该金额予以支持。***辩称潇湘建设公司施工的其中204m?地坪出现裂纹质量问题，并以此不同意支付剩余工程款。一审法院认为，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》解释第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。***主张潇湘建设公司施工的204m?出现质量问题，潇湘建设公司不予认可，***应对其主张承担举证责任，***仅提供照片，未提供其他有效证据证实其主张，故一审法院对***此辩称不予采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》解释第九十条之规定，判决如下：***支付新疆潇湘建设工程有限公司泡沫混凝土工程款100000元、利息8775元【100000元×4.875‰×18个月（2015年11月20日至2017年5月20日）】。

二审中当事人未提供新证据。二审审理查明事实与一审查明事实一致。

本院认为：本案中，当事人双方对于双方之间的合同关系、施工工程量及工程款均无异议，双方的争议在于被上诉人施工的工程是否存在质量问题，上诉人是否应向被上诉人支付剩余工程款。因双方在施工完成后进行了结算，上诉人对被上诉人的施工工程量及工程款均进行了确认，现上诉人以被上诉人施工存在质量问题为由拒付剩余工程款，对此，上诉人负有举证责任。上诉人认为，因其提供的混凝土质量合格，故造成现工程出现质量问题的原因肯定在于被上诉人的施工质量不合格或使用的发泡剂质量不合格，但对此事实，上诉人并未提供任何证据予以证明。故上诉人未对其主张提供证据予以证明，应承担对己不利的后果。

综上所述，上诉人的上诉主张无事实及法律依据，本院不予支持。一审判决查明事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2475.50元，由上诉人***负担（已付）。

本判决为终审判决。

审判长黎剑

审判员*宏

审判员***

二〇一七年九月二十七日

书记员焦玉