扬州锦钢工业设备安装工程处、北京至清时光环保工程技术有限公司建设工程设计合同纠纷二审民事判决书

山东省青岛市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）鲁02民终527号

上诉人（原审原告）：扬州锦钢工业设备安装工程处。

负责人:朱月平，经理。

委托诉讼代理人：赵长明。

被上诉人（原审被告）：北京至清时光环保工程技术有限公司。

法定代表人：周琪，经理。

委托诉讼代理人：赵毅，北京市天沐律师事务所律师。

委托诉讼代理人：菅磊，北京市天沐律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：青岛能源设计研究院有限公司。

法定代表人：胡学荣，职务董事长。

委托诉讼代理人：王海涛。

原审被告：江苏鹏华建设工程有限公司。

法定代表人：李建华，董事长。

委托诉讼代理人：王军，山东瑞文律师事务所律师。

上诉人扬州锦钢工业设备安装工程处因与被上诉人北京至清时光环保工程技术有限公司、被上诉人青岛能源设计研究院有限公司、原审被告江苏鹏华建设工程有限公司建设工程合同纠纷一案，不服山东省青岛市市南区人民法院（2017）鲁0202民初879号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人扬州锦钢工业设备安装工程处上诉请求：1、依法撤销山东省青岛市市南区人民法院（2017）鲁0202民初879号民事判决的第三项和第四项；2、依法改判为被上诉人北京至清时光环保工程技术有限公司、被上诉人青岛能源设计研究院有限公司对原审被告江苏鹏华建设工程有限公司给付义务承担连带责任。3、本案一、二审案件受理费由被上诉人北京至清时光环保工程技术有限公司、被上诉人青岛能源设计研究院有限公司和原审被告江苏鹏华建设工程有限公司负担。事实与理由：山东省青岛市市南区人民法院(2017)鲁0202民初879号民事判决书，置《专业分包合同》《工程结算书》《补充协议》《承诺书》等载明的客观事实于不顾，认定事实错误，适用法律错误，依法应予撤销和改判。一、上诉人与原审被告签订的《安装工程分包协议书》不构成非法转包，应为有效合同。1、纵观《专业分包合同》《安装工程分包协议书》《补充协议》《承诺函》，上诉人承包的实际是工程劳务，没有违反法律的禁止性规定。2、2014年7月1日，被上诉人北京至清时光环保工程技术有限公司与原审被告签订的《专业分包合同》，双方特别约定“分包人不得将本合同工程或其中任何部分转让给其他法人或自然人。”而上诉人是个人独资企业，既不是法人、也非自然人，不在被限制之列。3、从《专业分包合同》《补充协议》看，工程设备和主要材料，也都是由被上诉人北京至清时光环保工程技术有限公司采购供应，上诉人从事的只是安装工程劳务。二、《工程结算书》是由被上诉人北京至清时光环保工程技术有限公司作出，其依法应当承担连带给付责任。上诉人依照《安装工程分包协议书》约定，全面履行了合同义务，并于2014年12月5日请求工程决算。2016年4月8日，被上诉人北京至清时光环保工程技术有限公司与原审被告江苏鹏华建设工程有限公司进行了工程决算，决算金额为人民币2951384.30元。一审判决对原审被告在法庭调查期间向法庭出示的《专业分包合同》和《工程结算书》原件，以及一并提交的被上诉人北京至清时光环保工程技术有限公司《支付四项工程的款项明细》的事实，只字不提，不知道是有意混淆案件事实，还是忽略了这一客观事实；从而错误认定“本案根据己有证据，发包人未欠付××工程价款，故原告要求本案被告北京至清时光环保工程技术有限公司、被告青岛能源设计研究院有限公司承担法律责任均无法律依据，不应予以支持。”一审法庭调查时，上诉人提交了涉案工程的《工程结算书》复印件；原审被告江苏鹏华建设工程有限公司向法庭提交了该《工程结算书》的原件。该《工程结算书》产生于被上诉人北京至清时光环保工程技术有限公司和原审被告江苏鹏华建设工程有限公司之间，并加盖有两个公司的印章；为证明本案争议工程款405247.80元的事实存在，原审被告江苏鹏华建设工程有限公司又向法庭提交了被上诉人北京至清时光环保工程技术有限公司《支付四项工程的款项明细》。可是，一审判决却称“后原告对涉案工程进行了施工并于2014年12月5日向江苏鹏华建设工程有限公司出具了结算书，结算金额为2951384.30元，江苏鹏华建设工程有限公司对该结算书的金额无异议，并自认其己付原告2546100.50元，尚欠405247.8元。”与客观事实不符。属于故意偷梁换柱，混淆视听，掩盖被上诉人北京至清时光环保工程技术有限公司结算工程款为2951384.30元、尚欠工程款405247.8元的事实。对上诉人提出、原审被告加以证明、要求被上诉人北京至清时光环保工程技术有限公司承担连带责任的诉讼主张，即工程款结算金额、已付工程款数额、尚欠工程款数额，被上诉人北京至清时光环保工程技术有限公司当庭既没有提出异议、也没有提交相反的证据。因此，上诉人要求被上诉人北京至清时光环保工程技术有限公司承担连带给付责任，于法有据。三、被上诉人青岛能源设计研究院有限公司依法应当在欠付的工程款范围内承担连带给付义务。1、《补充协议》的签订，显然是被上诉人北京至清时光环保工程技术有限公司和被上诉人青岛能源设计研究院有限公司恶意串通所为，有意损害上诉人的合法利益。《补充协议》签订的时间，不但晚于上诉人起诉时间数月，而且迟于管辖权异议终审裁定时间。但是，这份《补充协议》，也恰恰证明了被上诉人青岛能源设计研究院有限公司拖欠工程款的客观事实。《补充协议》只是对《物资设备采购合同》的调整，显示总价款为6767700元。该《补充协议》，没有涉及工程安装部分的款项。2、《承诺函》显示涉案工程结算总值为1148.7万元，但没有显示未付工程款数额。被上诉人青岛能源设计研究院有限公司没有向法庭提交1148.7万元的工程款已经全部支付的财务凭证；上诉人关于涉案工程款财务审计的申请，也没有被一审法院准许。不论517700元的电子回单是否是真实汇款的凭证，也不论它是己付工程款中的第几笔，哪怕就是最后一笔，也充分证明上诉人起诉时被上诉人青岛能源设计研究院有限公司实际拖欠工程款的事实客观存在。根据我国相关法律和司法解释，被上诉人青岛能源设计研究院有限公司依法应当承担向上诉人支付被拖欠的工程款405247.80元以及银行利息。上诉人一审的诉讼主张，具有事实和法律依据，理应得到法院支持。总之，上诉人认为：一审判决认定事实错误，适用法律错误；其判决书第三项、第四项，依法应当予以撤销和改判。1、上诉人和原审被告江苏鹏华建设工程有限公司提交的《专业分包合同》，以及被上诉人青岛能源设计研究院有限公司提交的《补充协议》《承诺函》，都证明涉案工程项目来源于被上诉人青岛能源设计研究院有限公司。2、原审被告江苏鹏华建设工程有限公司向法庭出示了《专业分包合同》和《工程结算书》原件，并提交了被上诉人北京至清时光环保工程技术有限公司《支付四项工程的款项明细》，证明尚拖欠本案争议的工程款405247.80元，事实俱在。3、被上诉人青岛能源设计研究院有限公司提交的《补充协议》《承诺函》，均可证明上诉人承包的是安装工程劳务。被上诉人北京至清时光环保工程技术有限公司没有按照《工程结算书》《补充协议》《承诺书》，向上诉人支付拖欠的工程款。这都充分证明了上诉人在一审的诉讼主张，是有事实和法律依据的。4、被上诉人北京至清时光环保工程技术有限公司和被上诉人青岛能源设计研究院有限公司应当对原审被告江苏鹏华建设工程有限公司给付工程款的义务，依法承担连带责任。

被上诉人北京至清时光环保工程技术有限公司辩称：不同意上诉人的上诉请求，恳请法庭驳回上诉人的上诉请求。北京至清时光环保工程技术有限公司与江苏鹏华建设工程有限公司之间共有四个项目，分别在青岛、高密、邹平、沾化，签订了四份协议。在该协议书中均明确约定如发生争议由北京仲裁委员会仲裁，同时约定江苏鹏华建设工程有限公司不得再次分包。该四个项目上诉人都提起了诉讼，现在高密市法院做出判决已生效，驳回了上诉人的起诉。邹平案件经滨州市中级人民法院做出生效判决，驳回上诉人对北京至清时光环保工程技术有限公司的起诉，理由是根据江苏鹏华建设工程有限公司与北京至清时光环保工程技术有限公司的合同约定，双方的争议应由北京仲裁委员会仲裁，不属于本案受理的范围。滨州市中级人民法院关于不应当受理北京至清时光环保工程技术有限公司的起诉，论述长达三页，从法理基础、法律适用皆认为双方之间有约定应受法律保护。根据最高人民法院（2015）民一终字第170号民事裁定书，该裁定书明确说明已经约定了仲裁条款的情况下，双方之间的工程款结算和支付等争议应提交由双方约定的仲裁委员会仲裁解决，不属于人民法院主管范围。该判例的情形与本案完全一致，也是由实际施工人起诉了上家和再上家。本案在实际履行过程中，在工程款的实施和款项领取过程中，全是以江苏鹏华建设工程有限公司名义出现，只是到起诉时上诉人才出现，在庭审中江苏鹏华建设工程有限公司对上诉人所有的诉讼请求一概予以认可。此种行为存在明显的串通，规避双方仲裁约定的情形，此种违反法律规定以及约定的行为不应得到法庭支持。在此需要向法庭说明的是，本案江苏鹏华建设工程有限公司的代理律师也是在沾化案件审理过程中上诉人的代理律师。

被上诉人青岛能源设计研究院有限公司辩称：青岛能源设计研究院有限公司与北京至清时光环保工程技术有限公司的结算已经完成，付款也已经完成，上诉人起诉青岛能源设计研究院有限公司承担连带责任不成立，请求法院依法驳回。

原审被告江苏鹏华建设工程有限公司述称：1、我们同意上诉人的上诉请求和上诉观点。2、针对北京至清时光环保工程技术有限公司的答辩意见更正一点，其他案件并不是驳回起诉，而是驳回诉讼请求。3、在本案一审由江苏扬州移送至一审法院之前，北京至清时光环保工程技术有限公司提出了管辖异议，但是其管辖异议已被扬州市广陵区人民法院做出的民事裁定所驳回。在该生效裁定被撤销之前，关于驳回其由北京市仲裁委员会仲裁的管辖异议的事实认定应合法有效，本案属于人民法院的受案范围。在本案移送至青岛市市南区人民法院以后，被上诉人北京至清时光环保工程技术有限公司并没有按照法律的有关规定在法定期限内向青岛市市南区人民法院提出管辖异议，按照仲裁法第26条，另一方在开庭前未对人民法院受理该案提出异议的，视为放弃仲裁协议，人民法院应当继续审理的有关规定，北京至清时光环保工程技术有限公司未在市南区人民法院首次开庭前提出管辖异议的行为实际是对该抗辩权利的放弃。对工程结算书北京至清时光环保工程技术有限公司予以认可，其应当承担给付责任。

扬州锦钢工业设备安装工程处向一审法院起诉请求：一、依法判令江苏鹏华建设工程有限公司、北京至清时光环保工程技术有限公司、青岛能源设计研究院有限公司向扬州锦钢工业设备安装工程处支付拖欠的工程款人民币405247.80元并支付利息（自2014年12月5日至被告实际履行之日，按照中国建设银行同期贷款利率计算）；二、由江苏鹏华建设工程有限公司、北京至清时光环保工程技术有限公司、青岛能源设计研究院有限公司承担本案的全部诉讼费用。

一审法院认定事实：

2014年7月1日北京至清时光环保工程技术有限公司（××）与江苏鹏华建设工程有限公司签订了《青岛热电集团第一热力浮山供热站锅炉热力系统、除尘、脱硫、脱硝环保改造工程专业分包合同》一份，分包工程名称为青岛热电集团第一热力浮山供热站锅炉热力系统、除尘、脱硫、脱硝环保改造工程，合同价款为3800000元，在履行分包合同过程中发生争议，双方协商解决或者调解不成时，依法向北京仲裁委员会提起仲裁。

2014年7月1日扬州锦钢工业设备安装工程处与江苏鹏华建设工程有限公司签订了《安装工程分包协议书》一份，扬州锦钢工业设备安装工程处分包了青岛热电集团第一热力浮山供热站锅炉热力系统、除尘、脱硫、脱硝环保改造工程，合同还约定本工程专业分包合同视为本分包协议的组成部分，扬州锦钢工业设备安装工程处要信守承诺，认真履行专业分包合同中与分包工程有关的分包人的所有义务并承担相应的连带责任。

后扬州锦钢工业设备安装工程处对涉案工程进行了施工并于2014年12月5日向江苏鹏华建设工程有限公司出具了结算书，结算金额为2951384.30元，江苏鹏华建设工程有限公司对该结算书的金额无异议，并自认其已付原告2546100.50元，尚欠405247.8元。

另查明，青岛能源设计研究院有限公司为涉案工程的发包方，北京至清时光环保工程技术有限公司为工程的承包方，北京至清时光环保工程技术有限公司承包涉案工程后将“青岛热电集团第一热力浮山供热站锅炉热力系统、除尘、脱硫、脱硝环保改造工程”分包给江苏鹏华建设工程有限公司，江苏鹏华建设工程有限公司又将该工程转包给扬州锦钢工业设备安装工程处。

2016年8月25日青岛能源设计研究院有限公司与北京至清时光环保工程技术有限公司签订了《补充协议》一份，青岛能源热电奉化路4号锅炉热力系统、除尘、脱硫、脱硝环保改造工程合同价款由7080000元调整为6767700元。

2016年10月13日北京至清时光环保工程技术有限公司向青岛能源设计研究院有限公司出具了《承诺函》一份，内容为：2014年贵司总承包的青岛能源热电第一热力浮山供热站锅炉热力系统、除尘、脱硫、脱硝环保改造工程，我司承担其中脱硫系统的分项工程，目前已运行两个采暖季，双方已结算并签订协议，结算总值为1148.7万元。双方经友好协商，贵司将此工程剩余款项全部付给我司，为了避免以后出现不良影响，我司郑重承诺如下：1、由于我公司与我单位分包单位江苏鹏华建设有限公司出现工程款纠纷，造成鹏华公司分包单位（扬州工业设备安装工程有限公司）起诉，对贵司造成不利影响。我司承诺收到尾款后，全部用于解决江苏鹏华建设有限公司工程纠纷。

2016年10月14日青岛能源设计研究院有限公司支付北京至清时光环保工程技术有限公司工程款517700元。

一审法院认为，2014年7月1日扬州锦钢工业设备安装工程处与江苏鹏华建设工程有限公司签订的《安装工程分包协议书》已经构成非法转包，此种行为为法律所禁止，故双方所签订的合同无效。建设工程施工合同无效，实际施工人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持，且江苏鹏华建设工程有限公司庭审中也认可尚欠扬州锦钢工业设备安装工程处工程款405247.80元，故扬州锦钢工业设备安装工程处要求其支付工程款405247.80元符合法律规定，一审法院予以支持。关于上述工程款的利息，因扬州锦钢工业设备安装工程处于2014年12月5日向江苏鹏华建设工程有限公司出具了结算书，江苏鹏华建设工程有限公司应于2014年12月5日起支付扬州锦钢工业设备安装工程处上述工程款的利息，以同期中国人民银行贷款基准利率为标准，自本判决生效之日止。根据法律规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案根据已有证据，发包人未欠付××工程价款，故扬州锦钢工业设备安装工程处要求北京至清时光环保工程技术有限公司、青岛能源设计研究院有限公司承担法律责任均无法律依据，不应予以支持。一审法院依照《中华人民共和国合同》第八条、第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条之规定，判决如下：一、江苏鹏华建设工程有限公司于判决生效之日十日内支付扬州锦钢工业设备安装工程处欠付工程款405247.80元；二、江苏鹏华建设工程有限公司于判决生效之日十日内支付扬州锦钢工业设备安装工程处上述工程款的利息，自2014年12月5日起至本判决生效之日止，按同期中国人民银行贷款基准利率计算；三、驳回扬州锦钢工业设备安装工程处对北京至清时光环保工程技术有限公司、青岛能源设计研究院有限公司的诉讼请求；四、驳回扬州锦钢工业设备安装工程处的其他诉讼请求。如果未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7379元，由江苏鹏华建设工程有限公司负担。

本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。

二审时，上诉人扬州锦钢工业设备安装工程处提交下了证据：提交证据一、北京至清时光环保工程技术有限公司支付青岛工程款明细表（江苏鹏华建设工程有限公司钤章），证明北京至清时光环保工程技术有限公司尚拖欠江苏鹏华建设工程有限公司工程款405247.80元，该数额也是上诉人上诉请求的工程款数额。证据二：工程结算书，证明北京至清时光环保工程技术有限公司和江苏鹏华建设工程有限公司已经进行了结算。经质证，北京至清时光环保工程技术有限公司辩称：对证据一不认可，北京至清时光环保工程技术有限公司和江苏鹏华建设工程有限公司没有进行结算，是江苏鹏华建设工程有限公司单方制作的。并且北京至清时光环保工程技术有限公司和江苏鹏华建设工程有限公司若发生争议应通过仲裁解决。对证据二的真实性、合法性、关联性均不认可，结算书上北京至清时光环保工程技术有限公司的公章不知道真伪，对于该证据的三性应当通过仲裁解决，不是本案审查的范围。青岛能源设计研究院有限公司辩称：证据一、证据二与我方无关，不清楚。原审被告江苏鹏华建设工程有限公司辩称：对上诉人提交的证据一和证据二的真实性及证明事项均予以认可。若北京至清时光环保工程技术有限公司对证据二上公章的真实性有异议，可以申请鉴定。

二审时北京至清时光环保工程技术有限公司提交山东省邹平县人民法院（2017）鲁1626民初803号民事判决书复印件、山东省滨州市中院（2017）鲁16民终2102号民事判决书复印件、山东省高密市人民法院（2017）鲁0785民初895号民事判决书复印件，用以证明与本案情况类似的都被法院驳回了。经质证，上诉人扬州锦钢工业设备安装工程处辩称：对三份判决书复印件的真实性无异议，与原件一致。但对证明的问题有异议。三份判决都没有判决驳回对北京至清时光环保工程技术有限公司的起诉，高密法院判决是由北京至清时光环保工程技术有限公司对欠江苏鹏华建设工程有限公司的工程款范围内承担连带责任，而不是驳回上诉人对北京至清时光环保工程技术有限公司的起诉。被上诉人青岛能源设计研究院有限公司辩称：对三份判决书不清楚。原审被告江苏鹏华建设工程有限公司辩称：质证意见同上诉人，二审法官对本案具有自由裁量权。

二审时，本院调查上诉人扬州锦钢工业设备安装工程处是否具有涉案工程的施工资质。上诉人扬州锦钢工业设备安装工程处称有资质，营业执照上有，本案转包的是劳务。后其代理人又称代理人不清楚有无施工资质，现在没有证据证明。北京至清时光环保工程技术有限公司称：上诉人没有任何资质。营业执照与施工资质是两个不同概念，江苏公司有施工资质，上诉人没有任何资质。江苏鹏华建设工程有限公司称其同意上诉人的意见，具体情况庭后落实。本院告知江苏鹏华建设工程有限公司和扬州锦钢工业设备安装工程处，庭后七日内落实资质问题，但其并未向本院回复。

另查明，北京至清时光环保工程技术有限公司和江苏鹏华建设工程有限公司签订的《青岛热电集团第一热力浮山供热站锅炉热力系统、除尘、脱硫、脱硝环保改造工程专业分包合同》还约定，分包人不得将本合同工程或其中任何部分转让给其他法人或自然人。否则将按13.1条分包人违约处理。

二审时，本院调查北京至清时光环保工程技术有限公司和江苏鹏华建设工程有限公司就涉案工程款是否结清问题，北京至清时光环保工程技术有限公司称工程有质量问题，没有最终结清，最终的结算金额应通过仲裁解决。江苏鹏华建设工程有限公司称工程款没有结清，已经支付了2546100元，项目已经运行，不存在质量问题。

二审时，本院调查北京至清时光环保工程技术有限公司和青岛能源设计研究院有限公司的工程款是否结清问题，该两公司均称结清了，工程款数额为1148.7万元。江苏鹏华建设工程有限公司称不清楚。扬州锦钢工业设备安装工程处称，没有证据证明已经结清。

关于北京至清时光环保工程技术有限公司和江苏鹏华建设工程有限公司签订的本案合同的效力以及江苏鹏华建设工程有限公司的施工资质问题，北京至清时光环保工程技术有限公司、江苏鹏华建设工程有限公司以及扬州锦钢工业设备安装工程处均称该合同合法有效，江苏鹏华建设工程有限公司具有施工资质。青岛能源设计研究院有限公司称不清楚。

本院认为，本案系建设工程合同纠纷。北京至清时光环保工程技术有限公司和江苏鹏华建设工程有限公司签订的《青岛热电集团第一热力浮山供热站锅炉热力系统、除尘、脱硫、脱硝环保改造工程专业分包合同》，约定分包人江苏鹏华建设工程有限公司不得将本合同工程或其中任何部分转让给其他法人或自然人，否则按分包人违约处理。江苏鹏华建设工程有限公司将涉案工程再转包给扬州锦钢工业设备安装工程处，违反了该约定。且扬州锦钢工业设备安装工程处无证据证明其具有涉案工程的施工资质。因此一审法院认定江苏鹏华建设工程有限公司与扬州锦钢工业设备安装工程处签订的《安装工程分包协议书》构成非法转包，合同无效，并无不当。扬州锦钢工业设备安装工程处认为其是劳务承包，没有事实和法律依据，本院不予采纳。

青岛能源设计研究院有限公司将涉案工程发包给北京至清时光环保工程技术有限公司，以及北京至清时光环保工程技术有限公司与江苏鹏华建设工程有限公司签订的《青岛热电集团第一热力浮山供热站锅炉热力系统、除尘、脱硫、脱销环保改造工程专业分包合同》，均合法有效。江苏鹏华建设工程有限公司将工程非法转包给扬州锦钢工业设备安装工程处施工，构成非法转包关系，二者产生本案工程款纠纷，扬州锦钢工业设备安装工程处应当向其非法转包合同的相对方江苏鹏华建设工程有限公司主张权利。况且，北京至清时光环保工程技术有限公司和江苏鹏华建设工程有限公司双方就工程质量以及工程款问题存在争议。因此，扬州锦钢工业设备安装工程处认为北京至清时光环保工程技术有限公司应当承担连带责任，无事实和法律依据，本院不予支持。

北京至清时光环保工程技术有限公司与青岛能源设计研究院有限公司均称双方之间的工程款已经结清，扬州锦钢工业设备安装工程处认为青岛能源设计研究院有限公司尚欠工程款，因无证据证明，本院不予采信。其要求青岛能源设计研究院有限公司承担连带责任，亦无事实和法律依据，本院不予支持。

综上所述，扬州锦钢工业设备安装工程处的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费7379元，由上诉人扬州锦钢工业设备安装工程处负担。

本判决为终审判决。

审判长　侯　娜

审判员　王昌民

审判员　杨保国

二〇一八年五月三十日

书记员　王　晶

书记员　吴苗苗