***与中移铁通有限公司丹东分公司、中移建设有限公司辽宁分公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

辽宁省东港市人民法院 民 事 判 决 书 （2020）辽0681民初5297号 原告：***，男，1968年出生，汉族，农民，现住东港市。 委托诉讼代理人：***，东港市大东法律服务所法律工作者。 被告：中移铁通有限公司丹东分公司。住所地丹东市振兴区。 法定代表人：***，总经理。 被告：中移建设有限公司辽宁分公司。住所地沈阳市和平区。 法定代表人：***，总经理。 被告中移铁通有限公司丹东分公司、中移建设有限公司辽宁分公司的共同委托诉讼代理人：***，辽***律师事务所律师。 被告中移铁通有限公司丹东分公司、中移建设有限公司辽宁分公司的共同委托诉讼代理人：***，女，1977年出生，满族，中移铁通有限公司丹东分公司职员，现住丹东市振兴区。 被告：中国移动通信集团辽宁有限公司丹东分公司。住所地丹东市振兴区。 法定代表人：***，经理。 委托诉讼代理人：**，辽宁圣权律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，男，1979年出生，汉族，中国移动通信集团辽宁有限公司丹东分公司员工，现住沈阳市和平区。 第三人：***，男，1976年出生，汉族，中移铁通有限公司丹东分公司经理，现住丹东市振兴区。 第三人：***，男，1975年出生，满族，中移铁通有限公司丹东分公司业务经理，现住丹东市振兴区。 第三人***、***的共同委托诉讼代理人：***，辽***律师事务所律师。 第三人：丹东***网络工程有限公司。住所地丹东市元宝区。 法定代表人：房军，总经理。 委托诉讼代理人：***，女，1981年出生，汉族，丹东***网络工程有限公司员工，现住丹东市振兴区。 第三人：**，1970年出生，汉族，东港市谦和汽贸有限公司法定代表人，现住东港市。 委托诉讼代理人：***，辽***律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，男，1970年出生，汉族，东港市谦和汽贸有限公司员工，现住东港市。 第三人：**，男，1974年出生，汉族，职业不详，现住东港市。 原告***与被告中移铁通有限公司丹东分公司（以下简称“丹东铁通”）、中移建设有限公司辽宁分公司（以下简称“辽宁中移”）、中国移动通信集团辽宁有限公司丹东分公司（以下简称“丹东移动”）、第三人***、***、丹东***网络工程有限公司（以下简称“***”）、**、**建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年9月29日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告及其委托诉讼代理人***、被告丹东铁通、辽宁中移的共同委托诉讼代理人***、***、被告丹东移动的委托诉讼代理人**、**、第三人***、***的共同委托诉讼代理人***、第三人***的委托诉讼代理人***、第三人**的委托诉讼代理人***、***到庭参加诉讼。第三人**经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1、被告丹东铁通和被告辽宁中移及被告丹东移动立即支付拖欠原告的工程款24万元（暂时起诉的数额，最终以移动公司设计立项审计定案确定工程款)，并自2018年1月1日起至付清款项时止，按中国人民银行同期贷款利率计算，承担逾期付款的利息（计算至起诉时的利息为31260元）；2、第三人***、***对上述款项承担赔偿责任。事实与理由：2017年，中国移动通信集团辽宁有限公司将中国移动辽宁公司2017年家庭有线宽带客户介入工程，委托给被告丹东移动建设，由被告辽宁中移和被告丹东铁通作为施工单位，将工程分包给农民工施工。2017年6月，被告丹东铁通将其中的东港市十字街镇赤榆村部分工程分包给原告施工，2017年9月，被告丹东铁通将的家庭有线宽带工程分包给原告。被告丹东铁通与原告口头约定：工程款按施工敷设光缆里程和其他设施组件数量，以移动公司设计立项审计定案确定，被告铁通公司副总经理***，办公室主任***代表丹东铁通商定；工期为：十字街赤榆村的工程2017年6月至9月完工；***临海村的工程2017年9月至12月完工；工程完工验收后两个月内给付工程款。双方达成建设工程协议合意后，原告积极组织施工，按期完成所有的工程，并经建设方、承揽方和实际施工方三方验收合格，于2017年9月和12月各投入使用。但被告丹东铁通隐匿移动公司设计立项审计定案，拒不与原告进行工程最终结算，并以建设单位被告丹东移动未付工程款为由，拒不给付原告的工程款。此后，原告要款无门，为了讨回血汗钱，原告组织工人到被告丹东铁通静坐，被公安机关拘留（据此可以证明被告丹东铁通与原告存在的债务关系）。在丹东边防派出所调解的情况下，被告丹东铁通给付8万元，并由被告丹东铁通副总经理***、办公室主任***于2019年1月30日以被告丹东铁通名义出具了《工程款预付说明》，确定了原告的工程量，其中十字街镇赤榆村敷设12芯光缆14.038公里、24芯光缆4.423公里、光纤分纤箱20个、144芯光交接箱1个、电杆138根、新建线路7.761公里、同钩合挂10.70公里等；敷设12芯光缆32.72公里、48芯光缆0.83公里、光纤分纤箱131个、144芯光交接箱2个、288芯交接箱1个、电杆291根、新建线路15.50公里、同钩合挂18.05公里等。原告在投入人工费248590元、机械费7232.08元、仪表使用费27044.11元、雇佣施工管理人员管理工地支出管理费47720.23元、安全生产费4722元、赔补费54250元、设备基础及换填工程费1850元；在十字街镇赤榆村投入人工费71915元、机械使用费1253.40元、仪表使用费4255.53元、安全生产费1769元、施工现场管理费19126.77元、赔补费27163.50元。看护费每人一天50元，场地费每天100元。临海村2017年9月1至2020年9月25日的材料场地费和看护费168000元；***家2017年9月1至2020年9月25日的材料看护费56000元；**虾场2017年12月8日至2020年9月25日场地费和看护费150000元。由于被告丹东铁通拒不支付工程款，原告于2019年5月起诉被告丹东铁通，要求其给付工程款。东港市人民法院受理此案，并开庭进行了审理，确定义务主体后交给丹东市中级人民法院委托丹东中科工程造价咨询有限公司进行工程造价评估鉴定，并于2020年6月7日做出鉴定结论。但是在进行第二次开庭对鉴定结论进行质证时，法院以遗漏了其他义务主体，不利于原告权益的保护，要求原告撤诉后将其他义务人和相关责任人一并列入后重新起诉，并保证该鉴定结论在一年内有效，因而原告撤诉，再次起诉，同时起诉了其他被告及相关责任人。原告认为，作为建设工程的承包方被告丹东铁通将其中的单项工程村和十字街镇赤榆村部分家庭宽带工程》分包给原告，应按约定的工程量和移动公司设计立项审计定案(决算书）支付原告全部工程款，而且被告丹东铁通隐匿移动公司设计立项审计定案依据，使得原告无法确定实际应得工程款。待法院调取移动公司《中国移动辽宁公司2017年家庭有线宽带客户介入工程》和《设计立项审计定案》后，确定了原告的实际工程款，并通过评估鉴定确定原告的工程款总额，特别是进一步确定原告应得新建线路赔补费、场地存储费，看护费、施工管理费等的具体数额，以及逾期付款的利息，原告增加诉讼请求。而且可以查明《中国移动辽宁公司2017年家庭有线宽带客户介入工程》真实的委托单位、建设单位、施工单位和各层分包单位的真实情况，以及被告隐瞒事实故意拖欠农民工工资的违法行为。特别是原告己经申请鉴定确定了原告的部分工程款额，该鉴定没有超过一年期限，具有法律效力。被告辽宁中移作为共同施工单位，应当承担共同还款义务；被告丹东移动在其没有给付施工费范围内给付原告工程款。第三人***、***作为被告丹东铁通工作人员在履行职务有义务举证证明是被告丹东铁通公司行为，否则给原告造成损失，其应当在被告丹东铁通不能给付原告款项范围内承担赔偿责任。 被告丹东铁通、辽宁中移共同辩称，1、二被告与原告不存在民事合同关系。本案建设工程是中国移动通信集团辽宁有限公司（原名称铁通工程建设有限公司辽宁分公司）的工程。被告丹东铁通系中移铁通有限公司丹东地区分公司，具体执行涉案工程在丹东（包括东港）地区的施工事宜。被告辽宁中移将涉案工程劳务施工部分分包给第三人***工程公司，第三人***又转包给第三人**，第三人**又分包给第三人**，第三人**又分包给原告，故原告应向第三人**主张权利。涉案工程人工费仅占总工程造价的一部分，比例在30%-40%之间，为保障劳务人员利益，二被告召开内部会议，确定按审定金额70%计算人工费，总额为370000余元，二被告已将该款实际支付给第三人**，不存在欠付情形。二被告在本案中不应承担责任。 被告丹东移动辩称：涉案工程是中国移动通信集团辽宁有限公司作为建设单位对外进行发包的，被告丹东移动只是作为该公司在丹东（包括东港）地区的代表，具体执行相关事宜。中国移动通信集团辽宁有限公司已按照工程结算审核定案确定的数额向承包方全额支付了工程款，并不存在欠付工程款的情形，故不同意原告诉讼请求。 第三人***、***述称：同意被告丹东铁通和辽宁中移的答辩意见。另外，第三人***、***均系被告丹东铁通的工作人员，参与涉案工程属于履行职务行为，不应承担责任。 第三人***述称：同被告辽宁中移答辩意见，第三人***已将工程款全额支付给第三人**，在本案中不应承担责任。 第三人**述称：2019年6月31日，第三人***在东港召开工程协调会的时候，与原告、第三人**以及其他与涉案工程相关联的人员已经做好约定，即原告与案外人***的工程款由被告丹东铁通直接支付，与第三人**无关。原告***施工的工程第三人**不清楚，也没参与。2020年4月29日，第三人**与第三人***签订的《协议书》中不包括原告的工程款，所以第三人**在本案中不应承担责任。 第三人**述称：第三人**仅是介绍原告承包涉案工程款，第三人**不是分包人，工程款不应由第三人**承担。东港市十字街镇赤榆村的工程由第三人**与原告***共同施工，每人一段，第三人**不单独主张工程款，由原告***主张。 本院经审理认定事实如下:2017年，案外人中国移动通信集团辽宁有限公司将中国移动2017－2018集客、家客工程、2017－2018传输管线、2019－2020传输管线工程分别发包给被告辽宁移动及案外人中国通信建设第二工程局有限公司、**通信股份有限公司。被告丹东移动为中国移动通信集团辽宁有限公司负责执行丹东地区（包括东港）施工事宜，被告丹东铁通为被告辽宁中移执行丹东地区（包括东港）施工事宜，第三人***、***及案外人***为被告丹东铁通工作人员，具体执行被告丹东铁通负责的工程事宜。第三人**为被告辽宁中移承包的涉案工程东港地区分包人，并将工程分别分包给第三人**、案外人***、***。原告***通过第三人**承包了东港村路段工程及十字街赤榆村部分路段工程。东港市十字街镇赤榆村路段的另一部分工程款由第三人**施工，该部分权利第三人**同意原告于本案中一并主张中。2017年9月和12月，上述工程施工完毕，并交付使用。 经原告***索要工程款，2019年1月31日，第三人***给付原告***工程款80000元，并与原告***签订《工程款预付说明》，确定了原告***施工地点及施工范围，同时约定最终工程量按审计定案值核准。2019年6月21日，第三人***组织原告***、第三人**、**、案外人***（勇）、***召开东港工程协调会，确定了相互之间的劳务关系，并对工作量及工程款拔付流程进行约定。劳务关系如下：丹东铁通→**，**→***、***、**，**→***，***→***；工程款拔付流程如下：1、铁通公司向**、***、***付款；2、由**、**、***、***、***共同确定***、***承担工作量的剩余金额及工程费用分劈比例；3、***、***承担工作量的费用总额以移动公司工程审计定案值为准，费用核算以单项工程为单位，审计订案完成后确定最终金额进行结算；工作量确认为：临海基站—临海村001#光交接箱丛屯001#光交接箱（***）；徐坨子村（主干+配线）（***村（配线）（***）以上为***、***承担工作量，在工程事宜未协商确定前暂不付工程款。 2019年5月至2020年7月，被告丹东移动受工程发包方委托对工程造价进行了审核，结果为东港市临海村和赤榆村工程款共计为466221元，发包方已通过被告丹东移动将工程给付被告辽宁中移、被告丹东铁通。被告辽宁中移、被告丹东铁通当庭确认应由中国通信建设第二工程局有限公司、**通信股份有限公司支付的涉案东港市十字街镇榆树村村工程款也由被告辽宁中移，被告丹东铁通全额支付。 2020年3月，第三人**对被告辽宁中移、被告丹东铁通提起诉讼，请求二被告给付涉案东港地区剩余工程价款1277648.83元及利息。2020年4月29日，***与第三人**签订《协议书》，确定第三人**共施工156.78公里，应得劳务费2873957.81元，被告丹东铁通再付300000元，第三人**撤诉。该协议签订后，第三人**于2020年4月29日撤回起诉。 本院所确认的上述事实，有原、被告及第三人**，框架协议、外包协议、分包合同、协议书、协调会记录、工程结算审核定案表、工程结算审计总表、工程预想、工程款预付说明、收条、借条、电汇凭证、企业信息等证明材料在卷为凭。上述证明材料已经开庭质证和本院审查，可以采信。 本院认为：被告辽宁中移作为涉案工程的承包单位，自认被告丹东铁通负责执行工程事宜，故被告丹东铁通的行为后果应由被告辽宁中移承担。第三人***、***及***作为被告丹东铁通工作人员，从事与涉案工程相关事宜，应视为履行职务行为，法律后果由被告丹东铁通承担。2019年6月21日，第三人***与第三人**、**、案外人***、***及原告***，在东港工程协调会中共同确定了涉案劳务合同承包的层级关系，据此应认定就涉案工程，原告与第三人**存在劳务分包合同关系，第三人**与第三人**存在劳务分包合同关系，第三人**与被告丹东铁通存在劳务分包关系。原告***主张其直接在被告辽宁中移、丹东铁通处承包涉案工程，没有证据证明，不予采纳。在该次工程协调会上，第三人***与第三人**、**、原告***及***约定，工程款拔付流程为：1、由丹东铁通向**、***、***付款；2、由**、**、***、***、***共同确定***、***承担工作量的剩余金额及工程费用分劈比例。原告***与第三人**对此约定解释为，实际施工人***、***的工程款由被告丹东铁通直接向该二人拔付，第三人**的工程款由被告丹东铁通直接向第三人**拔付。按常理，在第三人***已与第三人**及实际施工人**、***、***确认合同层级关系的情况下，被告丹东铁通应直接向第三人**付款，再由第三人**依次向其下手付款即可，而作出此种特别约定的目的，应为改变正常的付款流程，原告***与第三人**的解释合理，予以采纳。第三人**基于此约定，辩称2020年4月29日与***签订的《协议书》中，不包括原告***工程款具有合理性。第三人**还辩称，之所以主张《协议书》中不包括原告***的工程款，是因为工程协调会还确认了原告***工程量与第三人**无关，所以第三人**未在工程量确认单上签字。相反，该确认单上有第三人***的签字，是因为***的工程款已确定由被告丹东铁通支付。原告***认可第三人**的上述**，而且工程量确认单上确实有第三人***的签字，但没有第三人**的签字。被告辽宁中移、丹东铁通对东港工程协调会议定劳务分包关系、工程量确认、付款流程与***和第三人**签订的《协议书》之间的关联关系，未作出合理解释。综上，本院对原告及第三人**主张的工程款拔付流程予以确认。第三人***已在东港工程协调会中与原告***约定，原告***的工程款由被告丹东铁通支付，故被告丹东铁通应按约定履行，即使其已将工程款支付给第三人**，也不能引起消灭其与原告***之间债权债务的法律后果，故原告***主张被告辽宁中移给付工程款合理。在2019年1月31日，原告***与第三人***签订的《工程款预付说明》中，虽然载明原告村的工程量，但双方同时约定最终工程量以审计定案值为准。另外，在东港工程协调会中，原告***与第三人***也约定了工程量以审计定案值为准，故原告主张的工程量及工程价款应为发包方审核的工程造价为准。原告***主张其与被告辽宁中移、丹东铁通约定工程单价为22300元/公里，没有证据证明，不予采纳。根据被告丹东移动提供的工程造价审核报告，涉案工程段造价审定额为466221元。该审定额中包括了材料费、人工费、机械仪表使用费、措施项目费，但原告仅承包人工费，诉讼过程中，被告辽宁中移、丹东铁通同意按审定额70%比例为原告发放人工费合理，予以确认，原告应得工程款为246354.7元（466221元×70%－80000元）。对于原告***主张的施工完毕后，剩余材料发生的场地费、看护费，被告辽宁中移不予认可，原告也未提供充分的证据予以证明，本院不予支持。原告对被告丹东铁通、丹东移动、第三人***、***的诉讼请求，缺乏事实与法律依据不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条之规定，判决如下： 一、被告中移建设有限公司辽宁分公司于本判决生效后10日内给付原告***工程款246354.70元； 二、驳回原告***其他诉讼请求。 如被告未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延给付期间的债务利息。 案件受理费2680元，原告已预交，由被告中移建设有限公司辽宁分公司承担，于执行时一并给付原告。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提供副本，上诉于辽宁省丹东市中级人民法院。 审判员　　*** 二〇二〇年十二月二十九日 书记员　　***