***与中移铁通有限公司丹东分公司、中移建设有限公司辽宁分公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

辽宁省东港市人民法院 民 事 判 决 书 （2020）辽0681民初3979号 原告：***，男，1971年出生，汉族，农民，现住东港市。 委托诉讼代理人：***，东港市大东法律服务所法律工作者。 被告：中移铁通有限公司丹东分公司。住所地丹东市振兴区。 法定代表人：***，总经理。 被告：中移建设有限公司辽宁分公司。住所地沈阳市和平区。 法定代表人：***，总经理。 被告中移铁通有限公司丹东分公司、中移建设有限公司辽宁分公司的共同委托诉讼代理人：***，辽***律师事务所律师。 被告中移铁通有限公司丹东分公司、中移建设有限公司辽宁分公司的共同委托诉讼代理人：***，女，1977年出生，满族，中移铁通有限公司丹东分公司职员，现住丹东市振兴区。 被告：中国移动通信集团辽宁有限公司丹东分公司。住所地丹东市振兴区。 法定代表人：***，经理。 委托诉讼代理人：**，辽宁圣权律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，男，1979年出生，汉族，中国移动通信集团辽宁有限公司丹东分公司员工，现住沈阳市和平区。 第三人：***，男，1976年出生，汉族，中移铁通有限公司丹东分公司经理，现住丹东市振兴区。 第三人：***，男，1975年出生，满族，中移铁通有限公司丹东分公司业务经理，现住丹东市振兴区。 第三人***、***的共同委托诉讼代理人：***，辽***律师事务所律师。 第三人：丹东***网络工程有限公司。住所地丹东市元宝。 法定代表人：房军，总经理。 委托诉讼代理人：***，女，1981年出生，汉族，丹东***网络工程有限公司员工，现住丹东市振兴区。 第三人：**，1970年出生，汉族，东港市谦和汽贸有限公司法定代表人，现住东港市。 委托诉讼代理人：***，辽***律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，男，1970年出生，汉族，东港市谦和汽贸有限公司员工，现住东港市。 第三人：***，男，1973年出生，汉族，无职业，现住东港市。 原告***与被告中移铁通有限公司丹东分公司（以下简称“丹东铁通”）、中移建设有限公司辽宁分公司（以下简称“辽宁中移”）、中国移动通信集团辽宁有限公司丹东分公司（以下简称“丹东移动”）、第三人***、***、丹东***网络工程有限公司（以下简称“***”）、**、***建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年7月28日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告及其委托诉讼代理人***、被告丹东铁通、辽宁中移的共同委托诉讼代理人***、***、被告丹东移动的委托诉讼代理人**、**、第三人***、***的共同委托诉讼代理人***、第三人***的委托诉讼代理人***、第三人**及其委托诉讼代理人***、***、第三人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1、判令三被告立即支付原告施工费275711元（暂定，最终以设计立项审计确定），返还原告垫付的大榆树赔偿款15000元，共计290711元；2、第三人对上述款项承担连带责任。事实与理由：2018年，被告辽宁中移将《中国移动辽宁公司2018年家庭有线宽带客户介入工程》委托给被告丹东移动进行建设，由被告辽宁中移作为施工单位，将工程承包给被告丹东铁通，最后又将工程分包给农民工施工完成，被告丹东铁通负责工程款的筹措结算。2017年6月，被告丹东铁通将工程中《***镇徐坨子村家庭宽带工程》分包给原告，双方口头约定，工程款按施工敷设光缆里程和其设施组件数量计算（以移动公司设计立项定案确定，见第三人***、***确认的《工程款预付说明》）。工期为2018年5月11日至11月10日，完工验收后两个月内给付工程款，工程款包括施工费、新建线路赔补费、施工安全生产费等。涉案工程完成并经四方验收合格后，于2018年12月投入使用，工程量为：12芯光缆34.05公里、24芯光缆8.887公里、光纤分纤箱78个，288芯光交接箱1个、电杆302个、新建线路16.018公里、同钩合挂27.639公里。后，被告丹东铁通通过第三人给付工程款9万元，并隐匿移动公司设计立项审计定案。原告实际施工费为366272.66元（见工程预算总表），扣除已付9万元，尚欠276272.66元，加上新建线路赔补费67522元、安全生产费9239元，大榆树理赔费1500元，三被告共欠原告368033.66元。2019年3月28日，经原告催要，被告丹东移动承诺在其未付施工费范围内给付原告275711元，并与原告签订《工程任务委托书》，但至今分文未付。原告认为，被告丹东铁通作为总工程承包人，将涉案工程分包给原告，应支付原告工程款，被告辽宁中移作为施工单位，但未实际施工，应共同承担付款义务；被告丹东移动应在承诺的范围内共同承担付款义务，第三人***、***在履行职务时故意不加盖丹东铁通公章，致原告造成损失，应在被告丹东铁通未付工程款范围内承担责任。 被告丹东铁通、辽宁中移共同辩称，1、本二被告与原告不存在民事合同关系。本案建设工程是案外人中国移动通信集团辽宁有限公司（以下简称“辽宁公司”）作为建设单位发包给被告辽宁中移，被告辽宁中移将涉案工程中的劳务施工部分分包给第三人***，第三人***分包给第三人**，第三人**分包给第三人***，第三人***又分包给原告，故原告应向第三人***主张权利。2、本二被告已足额支付涉案工程的劳务施工款，涉案徐家坨子相关工程经竣工验收后，审定全部工程款241652元，人工费仅占一部分，比例在30%-40%，为保障劳务人员利益，实际按审定金额70%计算人工费，即该项人工费为169156.40元，二被告直接支付90000元，第三人**支付100000元，共190000元，已超额支付。3、原告提供的《工程任务委托书（施工）》系单方填写，目的是重复索要人工费，涉嫌编造证据和事实而提起虚假诉讼。综上，应驳回原告的诉讼请求。 被告丹东移动辩称，1、涉案建设工程是案外人辽宁公司作为建设发包给被告辽宁中移，本公司只是辽宁公司在丹东地区的分公司，代表辽宁公司执行涉案工程的具体有关事宜，与原告无合同关系。2、辽宁公司已足额向被告辽宁中移支付了工程款、原告提交的《工程任务委托书（施工）》是虚假的，未加盖公章，其中合作单位数字均是原告自己改动和填写的，且也不能证明欠付原告工程款。工程款已由辽宁公司通过本公司足额支付给辽宁中移。3、本案原告涉嫌虚假诉讼。 第三人***、***述称，同意被告丹东铁通和辽宁中移的答辩意见。另述称，第三人***、***均系被告丹东铁通的工作人员，在涉案工程中属履行公司职务行为，不应承担责任。 第三人***述称，2016年9月1日，我公司与被告辽宁中移签订《劳务外包协议》，承包其2017-2018年集客、家客工程中的丹东、本溪、辽阳等区域内劳务工程施工后，将丹东地区的劳务工程施工分包给第三人**，第三人**分包给***、**、第三人***等人，第三人***又将涉案徐家坨子村的劳务工程分包给原告。因农民工工资问题引发上访后，被告辽宁中移对涉案徐家坨子工程进行结算，审定金额为全部工程款为241652元，并决定按审定金额70%计取人工费，故涉案工程人工费为169156.40元，此款由被告辽宁中移支付9万元，第三人**支付100000元，故本公司不应再承担责任。2020年3月30日，在解决第三人**工程尾款时，我公司又同意支付第三人**300000元，到此，东港地区应付款项全部处理完毕，本公司不应承担责任。 第三人**述称，1、本人是涉案工程在东港地区的部分工程的承包人，施工前后都是与***联系具体事项，不知道发包方是谁，也未见过涉案工程的预算和决算。2、工程款有时由***支付，有时由被告丹东铁通支付，有时还由第三人***支付。3、三被告及第三人***辩称工程款已付清无事实依据，涉案工程应进行整体评估审计。 第三人***述称，本人与第三人**是朋友关系，其称有工程（即涉案工程）和我一起干，我同意后带领很多工人干活，但工程款至今未付清。 本院经审理认定事实如下:2017年3月9日，案外人辽宁公司（甲方）与被告辽宁中移（乙方、原铁通工程建设有限公司辽宁分公司）签订《中国移动通信集团辽宁有限公司2017-2018年集客、家客工程施工服务集中采购项目框架协议（铁通）》，约定甲方将该项工程中沈阳、丹东等地区的工程发包给乙方施工。在此之前，被告辽宁中移于2016年9月10日与第三人***签订《劳务外包协议》，约定由第三人***负责丹东、本溪、辽阳、工程公司区域的劳务工作，服务期限从中选通知公布之日起至2017年8月31日止，施工未结束可顺延；劳务清算费按项目工程最终审定后竣工决算进行计取。后，第三人***（甲方）与第三人**（乙方）签订《个人工程分包合同》，约定甲方将需完成工程项目（东港地区）分包给乙方，甲方按铁通公司分包明细支付乙方通信工程分包费，包括工程施工费、工程材料费、车船使用费。2017年，第三人**（甲方）与第三人***（乙方）签订《协议书》，约定乙方承包甲方丹东铁通移动宽带安装工程中的宽带安装人工费，按铁通验收合格后的新建公里数为乙方结算，每新建一公里付乙方7000元，包括合挂、线杆、光交箱、融纤、赔补费等一切费用。后，第三人***又将涉案工程中***镇徐家坨子村的工程交给原告施工。原告于2018年9月15日开工，至2018年12月20日完工。施工工作量为：敷设12芯光缆34.05公里、24芯光缆8.887、光纤分纤箱78个、288芯光交接箱1个、电杆302根、新建线路16.018公里、同钩合挂27.369公里。工程完工后，因农民工工资问题引起上访等原因，被告丹东铁通参与工程的支付事项，形成经理办公会议记录、“2017年丹东分公司工程施工预想”等文件，确定涉案工程外包劳务费按70%计算，在由相关四方形成的“工程结算审核定案表（不含税）”中，审定徐家坨子村工程款为241652元，在有原告、第三人**、***等人签订的“东港工程协调会”记录上，约定工程款拨付流程是被告丹东铁通向**、***（即原告）、***付款；***、***工作量的费用总额以该公司工程审计订案值为准，确定最终金额进行结算。期间，被告丹东铁通向原告以付劳务费90000元、第三人**向原告支付100950元，共计190950元。 在涉案相关材料中出现的***名字，即为本案原告***。 第三人***、***以及案外人***均系被告丹东铁通工作人员。 本院认定的上述事实，有原告、三被告、五第三人**，框架协议、外包协议、分包合同、协议书、协调会记录、工程结算审核定案表、工程结算审计总表、工程预想、工程款预付说明、收条、借条、电汇凭证、企业信息等证明材料在卷为凭，这些证据材料已经开庭质证和本院审查，可以采信。 本院认为，涉案工程的劳务施工经分包与转包，原告对徐家坨子村的部分工程进行了劳务工程施工，在完成施工并交付使用后，有权主张劳务工程费，本案的争议焦点是原告是否已收取了全部劳务工程费。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。本案中，原告主张三被告欠付其施工费275711元，并提供了“工程任务委托书”予以证明，但三被告对该委托书的来源和真实性均持有异议，该委托书上虽加盖有被告丹东移动的公章，但在对应“合作单位负责人”栏目中，原电脑打印的是第三人***，但原告自己用珠笔划掉“***”三个字，填写为***，“施工费”栏目打印的金额为274511.66，但原告在“施工合计”栏目自己填写为275711元。而在原告提供的其他证据中，又无施工费的明确记载，故本院对该委托书的真实情况不予确认，对原告主张的欠款数额不予支持。从三被告以及第三人**提供的证据看，原告负责施工的劳务工程费，是由被告丹东铁通进行审定，并按工程总额的70%计算工程劳务费，原告在东港工程协调会记录上签字确认。据此，原告负责的徐家坨子村总工程款为241652元，其中施工劳务费为169156.40元（241652元×70%），而原告已实际取得190950元工程劳务费，不存在尚欠付其工程劳务费的事实。至于原告主张的15000***树理赔款一节，并未向法庭提供证据证明其已实际向他人支付过此款项，况且，既使有此事实存在，与其应得工程劳务费相加之和为184156.40元，亦未超过190950元。综上，原告的诉讼请求，无事实依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条之规定，判决如下： 驳回原告***的诉讼请求。 案件受理费2830元，原告已预交，由原告承担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提供副本，上诉于辽宁省丹东市中级人民法院。 审判员　　*** 二〇二〇年十一月十一日 书记员　　***