西安新派尼装饰工程有限公司、***装饰装修合同纠纷民事申请再审审查民事裁定书

  陕 西 省 高 级 人 民 法 院   民 事 裁 定 书   （2021）陕民申2317号   再审申请人(一审被告、二审上诉人)：***，男，1962年12月15日出生，汉族，住陕西省安康市汉滨区。 被申请人(一审原告、二审被上诉人)：西安新派尼装饰工程有限公司。住所地：陕西省西安市雁塔区。 法定代表人：**，该公司执行董事兼总经理。 再审申请人***因与被申请人西安新派尼装饰工程有限公司（以下简称新派尼公司）装饰装修合同纠纷一案，不服陕西省安康市中级人民法院(2020)陕09民终640号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。 ***申请再审称，1、二审审理程序虚设。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十七条第一款规定，证据应在法庭上出示，由当事人质证，未经质证的证据不能作为认定案件的依据。被申请人二审提供的2016年7月3日发在朋友圈的图片证明申请人已经验收，但图片或者手机朋友圈应在庭审中出示质证才能作为定案证据，显然二审程序违法。2、申请人提供的美林线条装修证据、2017年10月9日被申请人的答辩状二审法院不予采信错误。3、申请人并未主张“零装修”，只主张被申请人未履行完合同要求应承担违约责任，这应是庭审的焦点。4、有新证据提交，麦莎韦斯烘焙小周主要做了23到门框咖啡色PL鳄鱼皮打底和水晶字喷金漆人工费2000元左右。***贴砖主要完成申请人未做完部分和模拟件未贴完部分、模拟间不合格改造部分，合计付人工费5056元。申请人认为事实证明截止今日仍有许多项目没有完工，有些项目没法修改，在被申请人严重违约下，申请人不可能验收工程并支付剩余工程款。本案程序违法、证据不足，事实不清。 本院经审查认为，关于申请人所称证据未经质证问题。根据二审卷宗中的2020年8月13日询问笔录记载，对于被申请人提交的证明申请人经营的店铺在2016年7月2日开业的新证据，即微信朋友圈截图，二审法官要求申请人***发表质证意见，申请人答：“请法庭认定，他们装修的质量存在很多问题。”据此，申请人所称证据未经质证，二审程序违法的理由，不予采信。对于申请人提交的证据，二审已经庭审举证质证，对其证据是否采信二审判决亦做出了分析认定。现其所提交的证据并不属于新证据，且根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持” 的规定，原审判决认定案涉合同所涉项目被申请人已经施工完毕，申请人应当按照合同约定支付工程款，并无不当。关于双方当事人所提交合同第六条承包价格的问题。根据合同书第十一条第三项的约定，本合同一式贰份，双方各壹份。申请人主张合同未约定价款，但其提交的合同中关于此部分有明显被涂消的痕迹，而被申请人提交的合同中明确载明合同价款为“壹拾壹万捌仟元整”。且申请人的主张与该合同第八条人工费支付方式 “按进度实际量付到80%，完工后到付20%，交工验收合格后一次性付清所余工程款”的约定相矛盾，再结合申请人在原审中主张其已经向被申请人支付5万元的事实，原审法院采信被申请人提交的合同所载明的价款作为案涉工程款，并无不妥。另，原审法院对申请人主张的已付款5万元经被申请人确认后已经予以扣减。     综上，***的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下： 驳回***的再审申请。     审 判 长   *** 审 判 员   *** 审 判 员   ***     二○二一年七月二十六日     书 记 员   ***     1