某某、湖北中农信息技术有限公司等建设工程合同纠纷民事二审民事判决书

湖北省黄石市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鄂02民终228号 上诉人（一审被告）：***，男，1966年2月15日出生，汉族，个体工商户，住武汉市洪山区。 委托诉讼代理人：***，武汉市汉阳区正义法律服务所法律工作者。 被上诉人（一审原告）：湖北中农信息技术有限公司，住所地：湖北省宜昌市高新区发展大道55号。 法定代表人：**，公司总经理。 委托诉讼代理人：***，湖北至成律师事务所律师。 一审被告：深圳市爱华勘测工程有限公司，住所地：深圳市龙岗区平湖街道平湖社区平安大道1号华南城铁东物流区13栋16层。 法定代表人：***，公司总经理。 上诉人***因与被上诉人湖北中农信息技术有限公司（以下简称“湖北中农公司”）、一审被告深圳市爱华勘测工程有限公司（以下简称“深圳爱华公司”）建设工程合同纠纷一案，不服湖北省阳新县人民法院（2020）鄂0222民初138号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：一、撤销原判，发回重审或改判驳回湖北中农公司的诉讼请求,或待项目经验收合格后据实支付被上诉人工程款；二、湖北中农公司对上诉人造成的损失进行赔偿。三、湖北中农公司承担一、二审诉讼费。事实与理由：一、一审在湖北中农公司所做的测绘项目以及该项目的测量数量、质量和标准都没有经过业主进行验收的情况下，判决***和深圳爱华公司支付湖北中农公司全部工程款和利息，不仅认定事实错误，而且不符合双方约定。二、一审适用法律错误。湖北中农公司在签订《合作协议》后，长时间不安排人力、财力、物力进入施工现场，故意拖延施工时间，所做的测绘项目在数量、质量、标准和数据资料归档上都没有经过业主和黄石市档案局进行质量验收合格，本案应当适用《合同法》第一百零七条、第一百零八条、第二百六十一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条第一项、第二项，第十四条项第一项、第十一条的规定。 湖北中农公司辩称：一、一审认定事实清楚，适用法律正确。2015年***借用深圳爱华公司的资质与阳新县农村经济经营管理局签订了《政府采购合同书》，其合同主要内容是对阳新县排××镇和枫林镇的农村土地进行确权登记颁证，之后***将其中排市镇24个行政村和枫林镇5个行政村的农村土地确权登记颁证的工作分包给没有勘测资质的湖北中农公司，违反了法律禁止性规定，所以分包合同为无效合同，除合同中的结算条款有效外，其他约定的条款应属无效，而且主张分包合同无效的正是***，所以***上诉主张湖北中农公司按分包合同的约定履行合同义务没有事实依据。一审对于分包合同效力的认定，***和深圳爱华公司对湖北中农公司支付余款承担连带责任的认定及适用法律条款都是正确的。二、***在二审中已确认涉案勘测项目已经过业主方阳新县农村经济经营管理局验收，并已收到业主方支付的工程款项，故***和深圳爱华公司应向湖北中农公司支付剩余的工程款。***称业主方只对承包内项目进行了验收、付款，但深圳爱华公司与湖北中农公司间的分包合同约定是按实测面积支付勘测工程款，并无承包内、承包外项目的约定。三、***要求赔偿损失是其在二审中添加的诉讼请求，按照法律规定，我们不同意调解，应不予审理。 深圳爱华公司未答辩。 湖北中农公司向一审法院起诉请求：一、判令深圳爱华公司和***连带偿还原告勘测设计费681739.20元及利息（利息按月利率2%计算，从2019年10月24日起算至款项还清之日止）；二、本案诉讼费由深圳爱华公司和***承担。 一审法院认定事实：2015年7月，被告深圳爱华公司通过公开竞标，中标阳新县农村经济经营管理局农村土地承包经营权确权登记颁证-测绘项目，该项目实际上是由被告***个人借用深圳爱华公司资质承建，中标后***即刻制了“深圳市爱华勘测工程有限公司阳新项目部”印章。2016年12月18日，***以深圳爱华公司（甲方）名义与湖北中农公司（乙方）签订一份《阳新县农村土地确权登记颁证项目合作协议》，约定甲方将其中标的阳新县排××镇24个行政村、枫林镇5个行政村的农村土地承包经营权登记颁证测绘项目交由湖北中农公司完成，合同单价12元／亩，最终结算金额以实际图斑面积为准，测绘费按项目进度支付，验收合格后七个工作日内甲方付清全部款项，甲方未按时付款应按未付款金额计算利息及滞纳金日息千分之三，另约定本协议由***个人担保。合同上甲方处加盖“深圳市爱华勘测工程有限公司阳新项目部”印章，乙方处加盖“湖北中农信息技术有限公司合同专用章”，***在担保人处签字。协议签订后，湖北中农公司依约完成全部工程量，但未经验收。2019年10月24日，发包方委托的监理方湖北地信科技集团股份有限公司出具了《阳新县农村土地确权项目确权面积统计表》，确认湖北中农公司完成的排市镇24个行政村测绘总面积为62710.65亩、枫林镇5个行政村测绘面积为14100.95亩，总计76811.6亩。按合同单价12元／亩计算，总价款为921739.2元，但被告前后累计仅付款240000元，余款拖欠至今拒付。湖北中农公司经多次催讨未果，即诉至法院。以上事实，有当事人陈述、《阳新县农村土地确权登记颁证项目合作协议》、《阳新县农村土地确权项目确权面积统计表》、项目监理机构审查记录等证据证实。 一审法院认为，被告***借用深圳爱华公司资质中标阳新县农村经济经营管理局农村土地承包经营权确权登记颁证-测绘项目，又将部分项目分包给不具备测绘资质的湖北中农公司，其中存在“借用资质”和“违法分包”的情形，违反了法律禁止性规定，故原、被告签订的《阳新县农村土地确权登记颁证项目合作协议》属于无效合同。虽然涉案合同无效，但不影响合同中关于结算条款的效力。湖北中农公司所完成的工程量（76811.6亩）虽未验收但已经监理方确认，相关资料已提交，***当庭亦无异议，该院予以确认。***辩解枫林镇5个村并非湖北中农公司单独完成，庭审中并未提供证据证实，且在该院另行指定的举证期限亦未完成举证，其辩解不能成立，该院不予支持，被告应按监理单位确认的面积向原告支付工程款921739.2元（76811.6亩×12元/亩），被告已付240000元，余款681739.2元仍应继续履行。对于利息部分，因双方合同约定被告未按时付款，则按日息千分之三支付利息和滞纳金，已超出法律规定的利率上限，湖北中农公司主张按月利率2%计息不违反法律规定，该院予以支持；根据合同约定的最后付款期限为验收合格后7个工作日内，湖北中农公司完成的工程虽未验收，但根据监理单位确认的面积可以结算，监理单位出具确权面积统计表的时间为2019年10月24日（星期四），扣减休息日后，利息起算点应为2019年11月4日。本案中，涉案合同甲方载明的虽为深圳爱华公司，但实际上是由***以该公司的名义所签订，***名为担保人实为合同权利义务承受人，应对下欠湖北中农公司的工程款履行给付义务，深圳爱华公司出借资质给***使用，对***下欠的工程款应承担连带清偿责任。深圳爱华公司经合法传唤未到庭视为对其相关诉讼权利的放弃，不影响本案的审理。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十七条、二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：被告深圳市爱华勘测工程有限公司、***在本判决生效后十日内连带偿还原告湖北中农信息技术有限公司下欠工程款681739.20元及利息（利息以681739.20元为基数、按月利率2%计算，从2019年11月4日起算至款项还清之日止）。案件受理费10618元减半收取5309元，由被告负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换。 ***提交了如下证据材料：证据材料一《政府采购合同书》，证实2015年9月25日，甲方阳新县农村经济经营管理局与乙方深圳爱华公司签订政府采购合同书，深圳爱华公司竞得阳新县农村土地承包经营权确权登记颁证-测绘项目第六标段。证据材料二《阳新县农村土地确权登记颁证项目合作协议》，证实2016年12月18日深圳爱华公司与湖北中农公司签订《阳新县农村土地确权登记颁证项目合作协议》，约定甲方将其中标的阳新县排××镇24个行政村、枫林镇5个行政村的农村土地承包经营权登记颁证测绘项目交由湖北中农公司完成。证据材料三《通告函》，证实2019年5月28日阳新县农村经济经营管理局致函深圳爱华公司，指出排市镇从2019年2月以来没有工作人员到岗工作，排市镇至今存在合同未回收替换、一户一档和镇村级综合资料未开始扫描等情况，工作进度严重滞后。要求改正。证据材料四《告知函》，证实2019年6月21日阳新县农村土地承包经营权确权登记颁证工作领导小组办公室致函深圳爱华公司，指出该公司承接阳新县第六标段土地确权项目存在两大问题：一是2017年度（3个月）、2018年度（3个月）、2019年度（5个月）未安排工作人员到排市镇开展工作，导致排市镇的土地确权工作进度一直滞后；二是排市镇农户承包合同未回收分类存档，一户一档和镇村级综合资料未开始扫描。影响了阳新县土地确权工作进度。并责令其说明情况，保质保量按时完成工作。证据材料五《关于阳新排市镇土地确权项目告知函》及证据材料六、七、八《告知函》，证实深圳爱华公司阳新项目部分别于2018年12月5日、2019年3月29日、2019年6月21日、2019年7月25日致函**或湖北中农公司，要求其尽快解决业主方指出的问题，要求其于2019年9月15日前保质保量顺利完工，如不按要求执行，将勒令贵公司退场。证据材料九黄石康盛档案事务所《证明》（2020年8月15日），证实因为湖北中农公司2019年10月17日提交的排市镇土地确权项目档案整理资料有误，为不影响验收，深圳爱华公司项目部重新完善了***归档资料。湖北中农公司上交了枫林镇坳上、**、**、水源、月朗5村的综合资料，但我方未采用。其原因是已采用深圳爱华公司上交枫林镇24个村的综合资料。证据材料十湖北地信科技集团股份有限公司**的《电子矢量数据提交说明》，证实排市镇24个村最终电子矢量数据由湖北中农公司提交。湖北中农公司仅提供了枫林镇坳上、**、**、水源、月朗5个村土地确权的过程性测绘数据，并非最终成果数据。以上5村和枫林镇其余19个村的土地确权测绘最终成果电子矢量数据由深圳爱华公司提供。证据材料十一《关于要求解决在农村土地确权工作中存在问题以合格成果进行合同结算的告知函》，证实2018年8月20日阳新县农村经济经营管理局致函深圳爱华公司，指出爱华公司在农村土地确权登记颁证工作中存在的问题并要求其整改，确保优质高效完成工作。并告知全面完成确权工作任务、上级验收合格的标段，请于9月20日前搞好资金结算。 湖北中农公司质证认为，证据材料一、二《政府采购合同》与《阳新县农村土地确权登记颁证项目合作协议》是一审证据，已经质证，双方认可，没必要在二审在提交。证据材料三《通告函》在形式要件上存在问题，没有单位签章和个人签章，真实性和证明目的均不认可。证据材料四的真实性认可，证明目的不认可，所指上诉人有些工作没有做好，并不包含被上诉人分包的那部分，存在的问题应当由上诉人承担和解决。证据材料五、六真实性不认可，复印件的**是爱华公司阳新项目部，该公章由***掌管，他可以自己加盖，证明目的也不认可。证据材料七、八的真实性不认可，没有签章，存在重大缺陷，不能满足证据的要求，证明目的也不认可。证据材料九证明的内容不认可，跟我方在一审中提交的证据存在冲突，证明内容也确认收到我方提交的档案资料，不能满足对方的证明目的。证据材料十的真实性认可，证明目的不予认可，我们完成的工程量是监理单位确认的，监理单位是由业主方指定，该证据不能满足上诉人的证明目的。证据材料十一是一个下行文件，与涉案合同具体工作没有涉及，不影响双方之间的具体合同。 湖北中农公司提交了2份证据材料，证据材料一《湖北省阳新县农村土地确权登记颁证项目阶段性成果说明》和证据材料二《排市项目组确权工作量一览表》，证实其已完成了排石镇和枫林镇坳上、**、**、水源、月朗5个村土地确权登记颁证及数据入库等工作任务。 ***质证认为：对湖北中农公司提交证据的证明目的有异议，我方并未说对方说5个村没有做，只是说对方没有做完，扫描、存档等收尾的事情都是我们自己做的，我们要求扣减对方未做完部分的款项。 本院审查认为：***在二审提交的证据材料，虽可证实在颁证测绘工作过程中，存在一些问题，但并不能否定一审认定的基本事实，也不能证明湖北中农公司没有完成监理公司确认完成的工作量。而湖北中农公司在一二审提交的证据可以证实其已完成排石镇和枫林镇坳上、**、**、水源、月朗5个村相关土地确权登记颁证及数据入库等工作任务。故***主张湖北中农公司没有完成枫林镇坳上、**、**、水源、月朗5个村土地确权登记颁证及数据入库等相应工作任务的事实证据不足，本院不予支持。 本院经审理查明，一审判决认定的事实属实，予以确认。 另查明，根据***的自述，2020年9月18日，该项目承包内的内容已经验收，承包外的没有验收。验收后，业主方已将款项支付给***，没有验收的部分业主方还没有付款。 本院认为，一、关于***提出未经业主方验收情况下判决其与深圳爱华公司支付湖北中农公司全部工程款和利息错误的问题。***在二审自认2020年9月18日该项目承包内的内容已经验收，业主方已将此部分款项支付给***。故其未验收则不应判决支付湖北中农公司工程款和利息的主张与其自认已经验收的事实相矛盾。既然已经验收，深圳爱华公司和***就应依约支付工程款和利息。因原审作出判决前该项目尚未验收，原判以2019年11月4日即自监理公司出具确权面积统计表的时间扣减休息日后7天为最后付款日，并确定以此日为利息起算点支付利息，并不符合结算约定，应以验收后7个工作日为最后付款日期并以次日为利息起算日。即利息起算日应为验收日（2020年9月18日）后7个工作日之次日2020年9月30日。对***关于验收后支付工程款及利息的主张本院予以支持。二、关于***提出应扣减湖北中农公司未完成工作任务的相应款项及承包外项目款项的问题。因***提出的证据不足以证实湖北中农公司未完成监理公司确认完成的工作量，也不足以证实其未完成枫林镇5个组土地确权登记颁证及数据入库等相应工作任务，故其要求扣减未完成工作量的相应款项缺乏事实依据，本院不予支持。因深圳爱华公司与湖北中农公司约定的单价按最终确权实测面积12元/亩，最终结算金额以实际图斑面积为准，而监理单位确认的面积为76811.6亩，故应按监理单位确认的面积计算工程款，***要求扣减承包外面积款项缺乏事实和法律依据，本院亦不予支持。三、关于***要求湖北中农公司给予损害赔偿的问题。因该请求为其在二审中的新增请求，而双方未能就此问题达成调解，***可以依法另行主张权利，本案不予处理。 综上所述，***上诉主张部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、变更湖北省阳新县人民法院（2020）鄂0222民初138号民事判决为：深圳市爱华勘测工程有限公司、***在本判决生效后十日内连带支付湖北中农信息技术有限公司下欠工程款681739.20元及利息（利息以681739.20元为基数、按月利率2%计算，从2020年9月30日起算至款项还清之日止）； 二、驳回***的其他上诉请求。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费按一审判决执行；二审案件受理费10618元，由深圳爱华公司、***负担8490元，湖北中农公司负担2128元。 本判决为终审判决。 审判长　　**中 审判员　　尹　策 审判员　　*** 二〇二一年四月二十六日 书记员　　严彬彬