邢台市第二市政工程有限责任公司与张麦田建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

河北省邢台市中级人民法院

民事判决书

（2014）邢民二终字第214号

上诉人（原审被告）邢台市第二市政工程有限责任公司，住所地河北省邢台经济开发区江东三路，组织机构代码75029988-1。

法定代表人***，该公司经理。

委托代理人***，该公司员工。

被上诉人（原审原告）***（******），男，1959年2月1日出生，汉族，农民，初中文化，住陕西省礼泉县。

上诉人邢台市第二市政工程有限责任公司（以下简称市政公司）因建设工程分包合同纠纷一案，不服河北省隆尧县人民法院（2014）隆民二初字第26号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年8月13日公开开庭审理了本案，上诉人市政公司的委托代理人***、被上诉人***到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。

经审理查明，2012年4月***经人介绍与市政公司项目经理**达成口头协议，由***分包市政公司承包的宁西线1标段K10＋673小桥拆除和重建的土方等工程，双方未鉴定书面合同。***带工程队进场施工一段时间后，因付款问题产生纠纷后停工，由市政公司另行分包给他人完成，该桥梁已交付使用。2014年3月10日，***以市政公司*令和工程师***出具《工程量清单表》确认应付工程款112061元为由，起诉至法院，要求市政公司给付工程款112061元。市政公司对《工程量清单表》真实性无异议，但称是施工前约定的总工程量的清单，不是***实际完成的工程量。一审法院询问*令时，***是***根据市政公司的投标情况打印的工程量清单，实际完成工程量在3.6万元左右。二审中市政公司提交了2012年8月30日其与***签订的《工程分包合同》和分包工程量清单，用以证明***实际完成38293元的工程量、由***完成了剩余工程，***对此不予认可。

原审认为，原告为被告施工这是事实。但关于原告为被告到底实际施工多少，被告没有证据向法院提交，同时也没有原告施工进度的具体项目。为此，对原告持有被告工程师和该项目经理签字的工程量清单表内所列112061元的工程款给付原告的主*应予支持。而被告则应承担举证不能的责任。原审判决：被告邢台市第二市政工程有限责任公司给付原告***工程款112061元。判决生效后十日内履行完毕。案件受理费1271元由被告负担。

上诉人市政公司上诉称，原审认定基本事实不清，适用法律错误。工程量清单为双方约定的总工程量，***仅履行了部分工程，后因纠纷停工退场，公司另行组织人员将剩余工程自行施工完毕，***主*工程全部由其施工完毕没有事实依据，应当承担举证责任，原审判决我公司承担举证不能的责任属适用法律错误。要求撤销原判，依法改判。

被上诉人***答辩称，一审判决正确。要求驳回上诉，维持原判。

本院认为，双方对存在分包合同关系和《工程量清单表》真实性无异议，争议的焦点在于市政公司项目经理**和工程师***为***出具的《工程量清单表》记载的是双方约定的总工程量还是***实际完成的工程量。双方产生纠纷停工后，市政公司应当在确定***完成的工程量后才能将剩余工程交由他人施工，对***完成的工程量负有举证责任，市政公司不认可清单确定的是已完成工程量，二审提交的证据也不足以充分证明其主*的***只完成38293元工程量，应当承担举证不能的责任。**、***是市政公司职工，与本案有利害关系，市政公司没有提交招投标文件中的工程量清单来支持**所称的是***根据投标情况打印的工程量清单的主*，一审依据《工程量清单表》判决市政公司给付工程款112061元并无不妥，对市政公司的上诉请求，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2542元，由上诉人邢台市第二市政工程有限责任公司负担。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员秦一臣

审判员***

二〇一四年八月十三日

书记员***