***、***等建设工程分包合同纠纷民事二审民事判决书

山东省威海市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2022)鲁10民终224号

上诉人（原审被告）：***，男，1980年1月5日出生，汉族，住山东省荣成市。

委托诉讼代理人：王永杰，山东柏齐律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1967年5月16日出生，汉族，住山东省威海经济技术开发区。

原审被告：福建中联发建设工程有限公司，住所地福建省龙岩市新罗区东肖镇龙工路19号2栋2层271室。

法定代表人:温灏，总经理。

委托诉讼代理人：孙强，山东阔海大地律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘平，山东阔海大地律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人***及原审被告福建中联发建设工程有限公司（以下简称中联发公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服山东省荣成市人民法院(2021)鲁1082民初5873号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年1月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销原判，改判将***已支付给***的42800元从诉争钱款数额中予以扣除。事实和理由：***与***自2020年4月开始合作，***将承包的绑钢筋工程转包给***（***系包工头），***先后在威海中南华夏熙悦项目二期及荣成市港西镇旭日佳园工地从事绑钢筋的工作。截至2021年4月，***应得钱款为381696元，***已支付***钱款为319000元，***尚欠***钱款62696元。一审法院未将***已支付的42800元从欠款数额中予以扣除，请求二审法院依法改判。

***辩称，其与***之间中南华夏熙悦工地的工程款已结算完毕。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉。

中联发公司辩称，***与***之间的纠纷与中联发公司无关，中联发对具体情况不清楚。一审判决中涉及中联发公司部分认定事实清楚，适用法律正确。

***向一审法院起诉请求：判令***和中联发公司支付工程款117496元。

一审法院认定事实：一、中联发公司提供其与荣成市鑫鑫房地产开发有限公司签订的合同协议书一份，记载荣成市鑫鑫房地产开发有限公司为发包人，中联发公司为承包人，工程名称旭日佳园小区住宅楼，***表示对协议书不知情，***对协议书无异议，因***不能确定中联发公司是否属于涉案工程的发包人且不能提供相关证据，故不能认定中联发公司系涉案工程发包人。二、***称其与中联发公司之间存在劳动合同，因未提供证据，对其主张不予采信。中联发公司为保证农民工工资的支付，直接代***向其雇佣的工人支付工资，不能以此认定***或其雇佣的工人与中联发公司存在劳动关系。三、***提供与***签订的包工合同书一份，其上记载工程的内容及计价方式，可以认定***将其承包的部分工程转包给***。四、***提供与***对账单一份，记载***尚欠117496元，对对账单***无异议，但称对账单中二次结构并非***完成，应当扣减相应工程款，因***未提供相应证据，对其主张不予采信。***称对账前已代***支付其雇佣的工人刘建淼工资12000元，***表示无异议，并同意在其主张的工程款中作相应扣减，故应当认定***尚欠***工程款105496元。

一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。因无证据证明中联发公司系涉案工程的发包人，故***要求其支付工程款无事实及法律依据。***主张与中联发公司形成劳动关系，系***提供劳动的实际利益归属者，应当向***支付工程款，与庭审查明的事实不符，对其主张，依法不予支持。***与***形成转包合同关系，***应当支付***工程款，庭审查明***尚欠***工程款105496元，依法应予支付。综上，依照《中华人民共和国民法典》第五百七十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、***于判决生效后十日内支付***工程款105496元；二、驳回***其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1324元，由***负担120元，***负担1204元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。***提交其承包中南华夏熙悦工地和旭日佳园工地钢筋工作明细和支付凭据复印件一宗，拟证明中南华夏熙悦工地发包方青建集团股份公司（以下简称青建公司）向***及农民工发放工资款42800元，应当在本案诉争钱款中予以扣除。经质证，***对该证据的真实性及证明目的均不认可；中联发公司称，青建公司的相关材料与中联发公司无关，中联发公司对该证据不清楚。***提交人民调解协议书复印件一份，拟证明中南华夏熙悦工地工程款已全部结算完毕。经质证，***承认该证据中签名部分是其签字，对此没有异议，但该协议仅是青建公司将部分工资支付给***的工人，***和***在中南华夏熙悦工地的劳动报酬并没有结算完毕；中联发公司称，对该证据的真实性无法确认，中联发公司并非该人民调解协议书的当事人，协议内容与中联发公司无关。

本院经审查认为，***提交的证据系复印件，***对该证据的真实性有异议，本院对该证据不予确认；***提交的人民调解协议书，***对该证据系其本人签名无异议，本院对该证据的真实性予以确认，但该证据可证明双方结算中南华夏熙悦工地报酬，与本案诉争港西旭日佳园工地无关，本院对该证据的关联性不予确认。

经二审审理查明，中联发公司系荣成市港西镇旭日佳园小区1#、2#商住楼，1#、2#住宅楼及地下车库施工项目的承包人；2020年，***从中联发公司承包旭日佳园工地钢筋工程，并与***签订包工合同书，将其承包的部分钢筋工程转包给***；中联发公司向***及其雇佣的农民工代付部分工资。2021年11月9日，***与***签订旭日佳园工地钢筋工程对账单，载明工程款总额为157496元，已付***及其雇佣农民工的工资40000元，***尚欠***工程款117496元。一审中，***主张在对账单载明欠付的工程款中包含已代***支付其雇佣的工人刘建淼工资12000元未扣除，***对此无异议。

另查明，2022年农历春节前夕，中联发公司代***向***雇佣的工人刘建淼再行支付5000元工资，***对此表示无异议，并同意在一审扣减12000元工程款的基础上，再作相应扣减。

本院对一审法院查明的其他事实予以确认。

本院认为，本案的争议焦点为***应向***支付工程款的具体数额。***与***签订的包工合同书及对账单，能够证实***将其承包的旭日佳园工地部分工程转包给***，对账单记载欠付工程款为117496元。***已代***向其雇佣的工人刘建淼发放工资共计17000元，因此***尚欠***工程款100496元应予支付。至于***主张青建公司代发中南华夏熙悦工地的劳动报酬42800元，应在本案认定欠付工程款中予以扣除，但本案诉争工程款系港西旭日佳园工地工程款，就中南华夏熙悦工地钱款发放事宜，***可另案主张，本院对此不予审查。

综上所述，因二审诉讼中出现了新的事实，***的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民法典》第五百七十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销山东省荣成市人民法院(2021)鲁1082民初5873号民事判决；

二、***于本判决生效后十日内支付***工程款100496元。

三、驳回***其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费1324元，由***负担192元，***负担1132元。二审案件受理费870元，由***负担102元，***负担768元。

本判决为终审判决。

审 判 长　张燕妮

审 判 员　于永忠

审 判 员　侯善斌

二〇二二年三月二十四日

法官助理　张　月

书 记 员　刘金凤