郑州汉堡湾食品有限公司与江门肯创输送机械有限公司定作合同纠纷一案民事二审判决书

广东省江门市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）粤07民终1052号

上诉人（原审被告）：郑州汉堡湾食品有限公司。住所地：河南省郑州市二七区********。统一社会信用代码：914********658362B。

法定代表人：梁浩，董事长。

委托诉讼代理人：孙志敏，河南力天律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：江门肯创输送机械有限公司。住所地：广东省江门市江海区***********自编３号。统一社会信用代码：914***********313N。

法定代表人：杨旭芳，董事长。

委托诉讼代理人：张启和，该公司总经理。

委托诉讼代理人：潘启锐，广东法大春秋律师事务所律师。

上诉人郑州汉堡湾食品有限公司（下称“汉堡湾公司”）与江门肯创输送机械有限公司（下称“肯创公司”）定作合同纠纷一案，双方均不服江门市江海区人民法院（2019）粤0704民初667号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月24日立案受理后，依法组成合议庭，通过互联网对本案进行了公开开庭审理。上诉人汉堡湾公司的委托诉讼代理人孙志敏，上诉人肯创公司的委托诉讼代理人潘启锐、张启和到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

上诉人汉堡湾公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回肯创公司的全部诉讼请求或将本案发回重审；2.本案一、二审诉讼费用全部由肯创公司承担。事实和理由：1.一审判决认定案件争议法律关系错误。本案基础法律关系为买卖合同关系，而非定作合同关系。肯创公司的主义务是按时交付符合质量要求的设备并移转设备所有权于汉堡湾公司，汉堡湾公司的主义务为支付设备价款。汉堡湾公司对肯创公司生产过程没有干预及控制，设备图纸及技术参数等也均由肯创公司提供。2.一审判决认定事实错误。其一，一审判决认定的汉堡湾公司书面辨称至2018年1月8日才验收合格与事实不符。汉堡湾公司并未如此答辩，而是辩称截至2018年1月8日，汉堡湾公司还向肯创公司发送邮件告知设备存在的诸多问题。其二，汉堡湾公司通风系统在肯创公司设计案涉设备时已经存在，更换电机系肯创公司自身存在设计缺陷所致。一审判决却仅以肯创公司口头述称的“设备与汉堡湾公司通风系统不匹配”，将“2017年4月份的调试过程中，因设备与汉堡湾公司的通风系统不匹配，存在设备散热不良的情况，肯创公司遂于2017年5月将设备中的5.5KW散热电机更换为11KW的散热电机”属认定事实错误。3.一审判决存在严重逻辑错误。其一，根据双方合同约定，第二笔货款系发货款。本案中肯创公司生产逾期，于2017年1月9日才通知汉堡湾公司支付第二笔货款，说明肯创公司严重违约，肯创公司未提交任何证据证明此前通知汉堡湾公司支付发货款而汉堡湾公司拒不支付。一审判决以汉堡湾公司支付发货款日期超出约定最后履行期限为由，认定双方均未认真履行合同错误。其二，根据汉堡湾公司提交的送货清单，2017年5月18日，案涉设备组件还在陆续送达汉堡湾公司，肯创公司称2017年4月26日调试完毕与事实不符。一审判决根据肯创公司辩称的该材料系变更案涉设备的设计而提供的材料，与肯创公司对案涉合同履行方式不符明显违背事实。其三，一审判决一方面认定案涉合同合法有效，一方面又认定合同中的违约条款显失公平，依法应认定为无效条款。案涉合同违约条款符合法律规定，结合合同付款方式的约定，肯创公司发货前，汉堡湾公司需先行支付合同总价款的70%，即汉堡湾公司处于被动地位。一审判决明知法律对未按约定付款的情形规定了明确的赔偿标准，其以合同未约定针对汉堡湾公司的违约条款为由，认定合同违约条款无效属严重逻辑错误。其四，设备质量问题与验收合格交付后运行问题是两个不同概念，一审法院以可由肯创公司免费维护混同设备质量问题属逻辑错误。4.一审判决程序违法。一审法院以汉堡湾公司提交反诉状超过期限及第三项反诉请求不明确为由驳回汉堡湾公司反诉，汉堡湾公司不服提起上诉，一审法院对上诉状不予处理；汉堡湾公司放弃第三项反诉请求后，于一审开庭前再次向一审法院邮寄上诉状，但截止一审判决作出，一审法院对汉堡湾公司的反诉未予处理。汉堡湾公司只得对就反诉另案起诉，极大增加诉累。综上所述，肯创公司严重违约，其尚未达到要求汉堡湾公司支付剩余货款的条件，无权请求汉堡湾公司支付违约金。

肯创公司辩称：1.案涉合同标的物不是通用产品，完全是根据汉堡湾公司的场地条件和具体要求而制作的。肯创公司结合场地和汉堡湾公司的要求，提出具体的产品制作方案供其确认，肯创公司为其定作案涉生产设备，放到市场上无法流通。此外，汉堡湾公司就管辖异议上诉时，二审法院也是以定作合同驳回其上诉的。因此，一审法院将本案认定为定作合同法律关系符合法律规定。2.与案涉设备配套的通风系统是汉堡湾公司自行设计委托他人完成的，在案涉设备安装调试过程中，因通风系统不畅，至现场周围温度偏高，致使案涉设备蜂鸣器报警。在此情况下，经征求汉堡湾公司同意，将案涉设备的电机功率换成11KW的，是案涉合同完全履行后对相关配件更换的内容，5.5KW电机是完全履行合同并符合要求的，不是定作产品本身质量不合格，更换11KW电机与本案合同履行质量完全是两码事。3.案涉合同签订于2016年10月10日，按照约定，2016年12月24日是合同约定履行期。合同期内，双方均有责任催促对方履行合同。肯创公司已多次催促汉堡湾公司按时支付货款，但其一直拖到2017年1月9日才支付第二期款项。因双方合同约定不明确，导致合同未得到完全履行。2016年12月24日后，双方合同履行处于无法确定的状态，且适逢春节和汉堡湾公司通风设备配套等问题，直到2017年4月27日将合同约定设备调试完毕，运行过程中，因通风系统与案涉设备不匹配，又进行后续机件的更换。2017年4月27日调试完毕的电机完全符合合同约定，后改为11KW电机是双方重新确定的变更的组件，与原合同质量无关。4.案涉合同约定的违约条款，只约定了肯创公司的违约责任。肯创公司依据合同权利义务平等原则，在诉讼中亦提出了由对方支付违约金的诉求，但一审法院以显失公平为由，认定合同违约条款无效。依据法律规定，合同效力问题，法院有权作出裁判。5.关于一审程序是否违法的问题。汉堡湾公司确实存在超过时限，离确定的开庭时间十分临近提起反诉的情况，且其诉权并未受到限制。现汉堡湾公司已向郑州市二七区人民法院另案[案号：（2019）豫01003民初18225号]提起诉讼，其主张对一审程序问题审查已无实际意义。综上，请求二审法院依法驳回汉堡湾公司的上诉请求，维持原判。

肯创公司向一审法院起诉请求：判令汉堡湾公司支付货款491028元及违约金（以450000元为基数从2017年4月26日起每超七日按1%计算至付清欠款之日止，暂计至2019年2月28日为433928.57元），并由汉堡湾公司负担案件诉讼费用。

一审法院认定事实：经相互实地调查、协商，肯创公司与汉堡湾公司于2016年10月10日签订编号KC-A-2016-10-10的《设备购销合同书》，主要约定：总价款1500000元（含税），由肯创公司提供一整套的螺旋输送冷却塔输送系统给汉堡湾公司（含安装、技术培训），确定设备的具体配置及材料选用（含进口配件）、技术参数及设计图纸等；付款方式为合同签订5个工作日内支付合同总价款的40%，产品运到汉堡湾公司工厂前3日内再支付合同总价的30%，验收合格30天内支付合同总价的25%，验收合格350天内支付清5%；交货时间为双方签订合同后75天设备交付给汉堡湾公司调试使用（含安装时间）；交货方式为肯创公司负责运输和保险费用；验收标准为按双方确认的合同条款和技术要求执行，设备自验收合格之日起肯创公司负责12个月的免费维护，更换损坏的零配件（正常损耗件除外）；设备安装完成后，汉堡湾公司3天内组织验收，出具验收报告，若汉堡湾公司没有合理因素而推迟验收且设备生产使用的，视为验收合格；违约条款约定为因肯创公司原因不能按时交付，支付违约金每7天期限罚1%[因汉堡湾公司原因造成肯创公司推迟交货除外]）。上述合同签订后，汉堡湾公司先后于2016年10月14日、2017年1月9日支付600000元（合同总价的40%）和450000元（合同总价的30%）给肯创公司。肯创公司收到汉堡湾公司支付的45000元后，才将设备运至汉堡湾公司厂区，进行安装调试。在2017年4月份的调试过程中，因设备与汉堡湾公司的通风系统不匹配，存在设备散热不良的情况，肯创公司遂于2017年5月将设备中的5.5KW散热电机更换为11KW的散热电机，为此多支出41028元。汉堡湾公司已经使用该套设备，但一直没有出具验收报告。

一审法院认为，双方签订的名为购销合同，实际是定作合同，属定作合同纠纷。案件争议焦点为肯创公司诉请汉堡湾公司支付货款491028元及违约金（以450000元为基数从2017年4月26日起每超七日按1%计算至付清欠款之日止）是否合法合理。

依照合同约定，汉堡湾公司应在肯创公司将设备运至其厂区前3日支付第二期合同价款450000元，肯创公司应在2016年12月26日前将设备安装调试后交付给汉堡湾公司。但汉堡湾公司于2017年1月9日才将第二期合同价款450000元支付给肯创公司，已超出最后履行期限，而肯创公司亦罔顾履行期限，在汉堡湾公司付款后才运送设备，可见双方均未认真履行合同义务。肯创公司于2017年4月将设备安装完毕并进行调试，到2017年5月更换散热电机后使设备可投入使用，汉堡湾公司虽一直没有出具验收报告，也应视为设备已经交付。现汉堡湾公司已实际使用该套设备进行生产，其虽称设备存在质量问题，但未能提供足以影响实现合同目的证据，若是普通的设备运行问题，可根据合同约定按交付后12个月内由肯创公司免费维护处理。肯创公司交付设备已超过360天，已达到汉堡湾公司最后的付款期限，而汉堡湾公司未按合同约定支付余款450000元显属不当。至于肯创公司更换设备散热电机多支出的41028元，乃是设计缺陷，无论从合同的履行角度考虑，还是从维修保养的角度考虑，肯创公司作为设备的设计方和材料提供方，由此造成的损失均应自行承担。双方签订的合同中只有针对肯创公司的违约条款，而没有针对汉堡湾公司的违约条款，显失公平，依法应认定为无效条款，故双方依照合同约定追究对方的违约责任，均属不当。双方约定的违约条款虽然无效，但汉堡湾公司逾期不履行付款义务，已实际违约，但肯创公司未能举证证明起诉前曾向汉堡湾公司催讨款项并主张违约金，故应视为放弃主张该时段的违约金的权利，违约金应从其起诉之日即2019年3月14日起计算，并参照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。”的规定，按中国人民银行同期同类贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。

综上，肯创公司诉请汉堡湾公司支付合同价款450000元，合法合理，一审法院予以支持，超出部分不予支持，其诉请的违约金则依法计算。汉堡湾公司关于肯创公司的违约金冲减后不再拖欠肯创公司款项的抗辩意见，依据不足，理由欠当，一审法院不予采纳。肯创公司诉请汉堡湾公司负担的诉讼费用，已超出其诉权范围，诉讼费用的负担，应由法院依法确定。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零九条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六十三条的规定，判决：一、汉堡湾公司于判决生效之日起七日内支付合同价款450000元及逾期付款违约金（从2019年3月14日起以实际欠款数按中国人民银行同期同类贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算至付清之日止）给肯创公司；二、驳回肯创公司的其他诉讼请求。案件受理费13049.57元，由肯创公司负担6700.83元，汉堡湾公司负担6348.74元。

二审中，双方当事人均未向本院提交新的证据。

本院依法确认一审法院所查明的事实。

本院认为：本案系汉堡湾公司向肯创公司定作“螺旋输送冷却塔输送系统”而引起的合同之债的纠纷，故本案应定性为定作合同纠纷。汉堡湾公司认为本案应定性为买卖合同纠纷没有事实和法律依据，本院不予采纳。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理。围绕汉堡湾公司的上诉请求，综合双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点是：1.肯创公司是否已完成合同约定的设备交付义务，汉堡湾公司是否应当支付剩余的合同价款450000元；2.肯创公司是否存在逾期交付的违约责任，交付的设备是否存在质量问题。

关于肯创公司是否已完成合同约定的设备交付义务的问题。案涉定作合同，肯创公司作为承揽人，其主要义务是依照合同约定交付设备；汉堡湾公司作为定作人，其主要义务是依照合同约定支付承揽费用。对于设备交付时间，虽然肯创公司与汉堡湾公司有争议，但均已确认设备已交付，并已经投产使用。肯创公司已经完成了承揽人交付设备的主要义务，汉堡湾公司应承担支付剩余合同价款450000元的义务。

关于肯创公司是否存在逾期交付的违约责任，交付的设备是否存在质量问题。《设备购销合同书》约定，肯创公司的交货时间是“合同签订日计75天”，并且约定设备运到汉堡湾公司前3日内，汉堡湾公司应付合同总金额30%给肯创公司。即在肯创公司交付设备前3日内，汉堡湾公司负有向肯创公司支付30%合同总金额的先履行义务。但汉堡湾公司于2017年1月9日才支付第二期款项，超出合同约定的期限，肯创公司也未在收到第二期款项后3日内向汉堡湾公司交付设备，双方均未严格按照合同约定履行义务。汉堡湾公司辩称肯创公司构成迟延交付及交付的设备存在质量问题，该抗辩理由构成独立的诉，并不需要依附于合同主要的交付及付款义务。汉堡湾公司已经向河南省郑州市二七区人民法院另案提起诉讼，该院已经立案受理，应由该院另案处理，本院不予审查。

综上所述，汉堡湾公司的上诉请求不能成立，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费8050元，由上诉人郑州汉堡湾食品有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　吴春梅

审 判 员　黎景欣

审 判 员　刘邦中

二〇二〇年三月二十七日

法官助理　程石刚

书 记 员　陈诗仪