***、***等建设工程合同纠纷民事二审民事判决书

辽宁省朝阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）辽13民终3213号

上诉人（原审被告）：***，男，1962年6月13日出生，汉族，住辽宁省喀左县。

委托诉讼代理人：张宝强，辽宁通政律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1974年12月30日出生，汉族，住辽宁省朝阳县。

原审被告：北票盛鸿公路桥梁建筑工程有限公司，住所地辽宁省北票市大板镇金岭寺村。

法定代表人：王国学，经理。

委托诉讼代理人：陈晓华，男，北票盛鸿公路桥梁建筑工程有限公司副总经理。

委托诉讼代理人：丁超，男，北票盛鸿公路桥梁建筑工程有限公司会计。

原审被告：喀左县农村公路管理段，住所地喀左县大城子镇胜利路53号。

法定代表人：张勇，段长。

委托诉讼代理人：邢仲恩，辽宁思达律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人***、原审被告北票盛鸿公路桥梁建筑工程有限公司（以下简称“盛鸿公司”）、原审被告喀左县农村公路管理段（以下简称“公路管理段”）建设工程合同纠纷一案，不服喀喇沁左翼蒙古族自治县人民法院（2021）辽1324民初1631号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年9月27日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：请求二审法院撤销原审民事判决，将本案发回重审或查明事实后依法改判，并由被上诉人承担诉讼费用。事实和理由：一审判决认定事实不清，判决结论错误。1．涉案工程款当中存在如下费用没有清结。一是被上诉人租赁上诉人的设备设施部分，水泵租赁（6寸）：2台×50元/台×60天=6000元；水泵租赁（4寸）2台×30元/台×60天=3600元；搅拌机租赁费17,000元；防水线租赁费2000元；配电箱租赁费1000元；模具租赁费5000元；钢筋电焊机设备租赁费1500元；丢失大锤两把150元；丢失八路两把100元；水泵损坏两台3000元；块石13米×20元/米=260元。合计：41,110元。二是招投标费用及垫付费用：欠投标款10,000元。为被上诉人垫付费用21,000元。合计31,000元；三是被上诉人应缴纳的管理费、税金等费用合计96,368.02元；总计168,478.02元。上述金额应在给付被上诉人的总工程款中扣除。2．被上诉人在一审时，故意以“和上诉人对账为由，拖延上诉人向一审法院提交证据”。导致上诉人在一审期间未能按时提交证据。在一审期间上诉人之所以没有能够按时提交证据，是因为轻信了被上诉人的话，以为双方能对账解决而没有提交相关证据。二审审理过程中，***在本院询问出示新证据过程中明确部分垫付费用。

***答辩称：1．涉案工程设备租赁款没有结清41,110元的上诉请求不能成立。上诉人所提的租赁费用并不存在，是当时上诉人没有资金来修建KO/380桥梁，和***说能无偿提供一些工具把此桥建成，否则交通局会收回此项目，有李勇段长亲自到场为证。具体模具、电焊机是***自己租赁的，而且上诉人提供不了租赁证明和欠据。2．上诉人所主张的招投标费用及垫付31,000元并不存在。理由是该工程平移给***时已支付20,000元的招投标及相应费用，且对方也拿不出上述款项及欠据等相关证明材料。3．要求***缴纳管理费，税金等费用96,368.02元的请求不能成立。理由是甲方拨付被上诉人30万元钢材、水泥已含税金。管理费用应包含在***20,000元的平移费用，且不能提供税金和管理费用的依据，同时***在施工过程中替中标方垫付的三通一平，水、电、占地，便道临时场地费用等37,000元。4．上诉人主张的***在一审时故意以和上诉人对账为由，拖延上诉人向一审法院提交证据，导致上诉人在一审期间未能按时提交证据并不属实。在工程完工时，***于2018年12月12日和***进行了对账和决算，以鲍某出具的208,000元为证，于2019年1月份对最后一次账为准，并出具了收到工程款30万元的决算单。一审时法院要求***在限定时间内提供拨付给乙方款项所有证明材料，但上诉人未在期限内提供相关材料，有一审法院的庭审笔录为证。另就白力贺工资由***在交通局垫付7000元一事不属实。白力贺工资是由***在工人魏洪杰家现场支付的，有收据为证。请二审法院驳回***的上诉请求，维持一审法院判决。

盛鸿公司陈述称：原审被告公路管理段通过招投标方式与盛鸿公司签订了《施工承包合同》属实，该工程已验收合格，并且盛鸿公司已全额向公路管理段开具工程发票，截至目前公路管理段仍欠盛鸿公司工程款183,447.78元。在此工程项目中，***工程造价为569,184元，根据当年税收政策，产生增值税56,405.62元，附加税5640.56元，印花税170.8元，财务服务费11,383.68元，所得税14,229.6元，社保费8537.76元，由于***向盛鸿公司提供了钢材发票200,333.92元，水泥发票9900元，合计可抵扣增值税金额30,546.81元，故***仍欠答辩人增值税25,858.81元，附加税2585.88元，印花税170.8元，财务服务费11,383.68元，所得税14,229.6元，社保费8537.76元，合计62,766.53元。综上所述，盛鸿公司请法院查明事实，公正裁判。

公路管理段陈述称：公路管理段欠盛鸿公司18万多属实，但是根据招投标合同，公路管理段只对盛鸿公司支付工程款，这个工程涉及到专项资金和自筹资金，专项资金公路管理段已经支付，自筹资金至今没到位，暂时无法支付。至于说上诉人与被上诉人和盛鸿公司什么关系公路管理段并不了解。他们怎么算是他们内部的事，跟公路管理段没有关系。

***向一审法院起诉请求：1．请法院依法判决被告***给付拖欠的工程款290,000元，并支付迟延给付的利息；被告盛鸿公司与被告公路管理段承担连带责任。2．三被告承担诉讼费用。庭审中，原告变更主张的尚欠工程款数额为270,997元。

一审法院认定事实：2017年9月8日，盛鸿公司中标公路管理段公开招标的35标段七南线、鲤老线、上土线、吉魏线桥梁工程，签订了《七南线、鲤老线、上土线、吉魏线桥梁工程施工承包合同》工程总造价1,180,984元，其中安全生产费、临时道路修建、养护与拆除、临时供电设施、承包人入驻地建设的费用29,473元，七南线K0+380桥梁工程造价517,830元。另外，就上述工程于2017年10月20日又签订一份《补充合同协议书》，增加金额为49,463.78元，其中七南线K0+380桥梁工程增加工程造价38,431元。盛鸿公司将上述中标工程分包给***，与***签订了《分包合同》，约定工程价款1,180,984元。此后，***将上述从盛鸿公司分包的工程中的七南线K0+380桥梁工程交由***实际施工，该部分工程于2018年11月30日竣工验收。公路管理段现尚欠盛鸿公司35标段七南线、鲤老线、上土线、吉魏线桥梁工程款183,447.78元。现***主张其施工的七南线K0+380桥梁工程总工程款为517,830元，增加工程造价38,431元，再加上临时费用14,736元（按照总临时费用29,473元的一半承担，另一半因***自己施工部分工程，由***自己承担），合计570,997元，***已付30万元，剩余270,997元***一直未付，要求此款自竣工验收合格日之日起按月息二分计算迟延付款利息。并要求盛鸿公司对此承担连带给付责任，公路管理段就尚欠工程款范围内承担给付责任。***称其与***并未进行结算，且***应负担的临时费用应按照七南线工程占总工程的比例，乘以总工程的临时费用29,473元来计算，工程涉及的税费也应由***承担。***不认可***主张的剩余工程款数额，但未按期向该院提供其与***的工程款往来账目，亦未说明税费的具体金额。盛鸿公司也未提供其与***之间工程款结算情况。

一审法院认为，本案公路管理段35标段七南线、鲤老线、上土线、吉魏线桥梁工程发包给盛鸿公司，盛鸿公司又将中标的该标段工程以同等价格包给了***，***将其中七南线工程又转包给***进行实际施工，现该部分工程已于2018年11月30日竣工验收合格，故***作为七南线工程的实际施工人，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，有权向***、盛鸿公司、公路管理段主张工程款。***施工的七南线K0+380桥梁工程的总工程款合计为569,184.12元，其中工程造价517,830元，增加工程造价38,431元，以及应分摊的临时费用12,923.12元（按照七南线工程占总工程的比例，乘以总工程的临时费用29,473元来计算）。***认可***已付30万元，***虽予以否认，但未提供证据证明其已付款的数额，也未说明具体税金的数额，盛鸿公司也未向该院说明其与***之间工程款的结算情况，故***已付***的工程款应以***自认的已付数额为准。因此，***尚欠***的工程款数额为269,184.12元。该欠付工程款的利息因双方没有明确约定，应自工程竣工日2018年11月30日起至2019年8月19日按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，2019年8月20日起至付清之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算给付利息，利随本清。故***应付***剩余工程款269,184.12元及此款利息，盛鸿公司应对上述工程款及利息承担连带给付责任。公路管理段作为涉案工程的发包方，认可尚欠盛鸿公司工程款为183,447.78元，故公路管理段应在尚欠工程款183,447.78元范围内对***主张的工程款承担给付责任。据此，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》法释〔2018〕20号第二十四条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民法典＞时间效力的若干规定》第一条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，一审法院判决：一、被告***于该判决生效后十日内给付原告***工程款269,184.12元，及此款利息（以269,184.12元为基数，自2018年11月30日起至2019年8月19日按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，2019年8月20日起至付清之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算给付利息，利随本清）；二、被告北票盛鸿公路桥梁建筑工程有限公司对第一项判决的给付内容承担连带给付责任；三、被告喀左县农村公路管理段对第一项判决的给付内容在183,447.78元范围内承担连带给付责任。四、驳回原告***的其他诉讼请求。如不按该判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5650元，减半收取2825元（原告已预缴），由被告***、北票盛鸿公路桥梁建筑工程有限公司负担2669元，由原告***负担156元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据质证。上诉人***向本院提交了七南线K0+380桥***租赁给***设备明细单、***欠上诉人垫付工资款证明、招标投标费用欠款证明、盛鸿公司核算的***欠税金管理费等资金的统计表、***合伙人鲍某出具的收条、刘某证人证言、范某证人证言、白某证人证言等证据，用以证明上诉状中提出的三个上诉理由，此外证明上诉人实际付了308,000元，一审没有把鲍某打的收条208,000元计算在内。***对上述证据提出异议，质证称对上述证据都不认可，姓白的人员在工地给***造成好几万元损失，所有的证人都是***亲戚，租赁这些证据没有租赁合同证明，对于招投标费用***并不同意，关于208,000元的问题由证人鲍某解答。当时刘某没有在现场，给两万元的时候可能在现场，范某的事与本案无关。盛鸿公司对上述证据质证称，对上诉人与被上诉人之间的账目不清楚。公路管理段对上述证据质证称，公路管理段是通过招投标与盛鸿公司签订合同，至于上诉人与被上诉人什么关系公路管理段不清楚，公路管理段不予质证，与公路管理段无关；被上诉人***向本院提交了鲍某证人证言，用以证明案涉工程***通过盛鸿公司承包过来，平移给鲍某和***，工程到2018年竣工验收为止总共收到工程款30万，其中包括钢筋水泥，工程是鲍某介绍给***的。***对鲍某证人证言提出异议，质证称鲍某和***是合伙关系，***认可的是他们的工程是和盛鸿公司签订合同，并不是与***所签，实际施工人和盛鸿公司没有进行结算，鲍某承认当时使用***设备是给付费用的，鲍某陈述给付的欠款也是真实的，其他部分内容不可信，***认为不真实。盛鸿公司及公路管理段均表示对鲍某证人证言不予质证；盛鸿公司向本院提交了辽宁增值税专用发票2张，用以证明最后结算时应该扣除代扣工程款金额62,776.53元。***对上述发票质证称，从金额看实际施工人并没有按照承包工程总价款的金额出具工程款收据增值税发票，明显存在漏税行为，是实际施工人和路桥公司之间平移了本案涉案工程的相关权利和义务，直接证实实际施工人和路桥公司之间没有进行结算，因此本案一审判决所认定的事实不清。***对上述发票质证称，***不予认可，应该由***承担费用，***平移的费用已经给付***。公路管理段对上述发票质证称与该单位无关。本院对一审查明认定的事实予以确认。

本院认为：本案公路管理段35标段七南线、鲤老线、上土线、吉魏线桥梁工程发包给盛鸿公司，盛鸿公司又将中标的该标段工程以同等价格包给了***，***将其中七南线工程又转包给***进行实际施工，现该部分工程已于2018年11月30日竣工验收合格，故***作为七南线工程的实际施工人，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，有权向***、盛鸿公司、公路管理段主张工程款。***施工的七南线K0+380桥梁工程的总工程款合计为569,184.12元，其中工程造价517,830元，增加工程造价38,431元，以及应分摊的临时费用12,923.12元（按照七南线工程占总工程的比例，乘以总工程的临时费用29,473元来计算）。***一审认可***已付30万元，***虽予以否认，二审主张已付款项为308,000元，但未提供充分证据予以证明，盛鸿公司也未证实其与***之间工程款的结算情况，二审期间***的证人暨合伙人鲍某证实，本案已经拨付工程款数额为306,000元（第一笔为208,000元，第二笔为98,000元），鲍某作为***的合伙人，此处的证言证明力较高，本院对鲍某证实的上诉人给付工程款数额予以采信。因此，***尚欠***的工程款数额应为263,184.12元。

关于上诉人提出的被上诉人租赁其水泵、搅拌机、防水线、配电箱、模具、钢筋电焊机设备，应交纳租赁费的上诉意见，***提供的明细单并无***签字确认，证人刘某曾为***司机，刘某等证言亦不足以证明该案件事实，***不能提供其他充分证据证明上述设备租赁费用、租赁期等事实，但***的证人鲍某证实曾用过10多天***的搅拌机，并证实***说挣钱象征性支付一些费用，此后经本院询问，***自认并同意给付***3000元费用，本院酌情确认由***给付***5000元使用费用，对上诉人提出的其他租赁费用主张不予支持。关于***提出的***丢失其所有的大锤、八路，以及水泵损坏两台，***使用***所有的块石13米，应支付相应费用的上诉意见，如上所述，上诉人亦未提交充分证据予以证明，但经询问***自认丢失***所有的大锤一把，价值50元左右，损坏***所有的水泵一台，价值不超过1500元，使用***所有的块石260元，本院对上述事实予以确认，对于上述费用本院酌情确认为1810元（大锤50元+水泵1500元+块石260元），对***提出的其他主张不予支持。关于上诉人提出的***应分担管理费、税金合计96,368.02元的上诉意见，因***与***就管理费分担并未形成书面协议，***对管理费分担不予认可，本院对***要求对管理费予以分担的请求不予支持。对于税金分担，***一审认可其应予分担，但各方当事人对数额不能形成一致意见，***未提交证据证明已经向盛鸿公司支付了相应费用，盛鸿公司也未能提交充分的缴纳费用的相关证据，各方当事人可持相关证据另行主张权利，本案对***要求***分担税金的上诉意见不予支持。关于二审审理中***提出的***欠招标、投标费10,000元以及替***垫付白力贺工资7000元应予扣除的上诉意见，***提供的相关材料上并无***签字确认，***对上述主张不予认可，证人刘某等证人证言不足以证明上述案件事实，本院对***上述上诉意见不予支持。关于***提出的***拖欠范某等劳务费、住宿费等费用，应予扣除的上诉意见，因该费用并未由***向范某等实际支付，应属另外的法律关系，相关当事人可另行主张权利，本院对上诉人此点上诉意见不予支持。故本院确认***应向***支付的工程款数额为256,374.12元（263,184.12元-5000元-1810元）。

本案盛鸿公司及公路管理段未提出上诉，该欠付工程款的利息因双方没有明确约定，应自工程竣工日2018年11月30日起至2019年8月19日按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，2019年8月20日起至付清之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算给付利息，利随本清。故***应付***剩余工程款256,374.12元及此款利息，盛鸿公司应对上述工程款及利息承担连带给付责任。公路管理段作为涉案工程的发包方，认可尚欠盛鸿公司工程款为183,447.78元，故公路管理段应在尚欠工程款183,447.78元范围内对***主张的工程款承担给付责任。

综上所述，上诉人***的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，判决如下：

一、撤销喀喇沁左翼蒙古族自治县人民法院（2021）辽1324民初1631号民事判决；

二、***于本判决生效后十日内给付***工程款256,374.12元，及此款利息（以256,374.12元为基数，自2018年11月30日起至2019年8月19日按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，2019年8月20日起至付清之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算给付利息，利随本清）；

三、北票盛鸿公路桥梁建筑工程有限公司对第二项判决的给付内容承担连带给付责任；

四、喀左县农村公路管理段对第二项判决的给付内容在183,447.78元范围内承担连带给付责任。

五、驳回***的其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费2825元（已减半收取），由***、北票盛鸿公路桥梁建筑工程有限公司负担2497元，由***负担328元；二审案件受理费5338元，由***、北票盛鸿公路桥梁建筑工程有限公司负担4719元，由***负担619元。

本判决为终审判决。

审 判 长　　姜永涛

审 判 员　　刘永志

审 判 员　　王海娇

二〇二一年十一月二十二日

书 记 员　　毕　雪

法官助理　　（代）