广西正凯置业有限公司、广西良兵消防工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

广西壮族自治区玉林市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）桂09民终244号

上诉人（一审被告）：广西正凯置业有限公司。住广西博白县。

法定代表人：黄偲鹏，执行董事。

委托诉讼代理人：梁志才，广西广盟律师事务所律师。

被上诉人（一审原告）：广西良兵消防工程有限公司。住南宁市。

法定代表人：傅杰，董事长。

委托诉讼代理人：韦开林，广西安信律师事务所律师。

一审第三人：广西华基建设有限责任公司。地址：南宁巿兴宁区。

法定代表人：黄侦云，执行董事长。

上诉人广西正凯置业有限公司（以下简称正凯公司）与被上诉人广西良兵消防工程有限公司（以下简称良兵公司）、第三人广西华基建设有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案，不服博白县人民法院（2017）桂0923民初1633号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月19日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人广西正凯置业有限公司上诉请求：1、撤销博白县人民法院（2017）桂0923民初1633号民事判决第一、第二项，改判上诉人不承担返还合同履约金778865元及支付利息9万元的民事责任；2、判令一、二审的诉讼费由被上诉人承担。理由和事实：一、一审判决认定事实错误。本案上诉人正凯公司是使用华基公司的工程结算款项代替华基公司偿还华基公司所欠被上诉人的工程款，一审认定是“债务转移”，缺乏事实和法律依据。二、一审判决程序违法。本案的定性为建设工程施工合同纠纷，华基公司为施工合同一方的当事人，因该合同产生的权利、义务应由华基公司承担。华基公司为适格被告。虽然上诉人与被上诉人及华基公司三方签订协议约定由上诉人在华基公司的工程结算款项中扣除直接支付给被上诉人，但上诉人不是被上诉人所签订建设工程施工合同的相对人，因此，不属于本案施工合同纠纷的适格被告。综上所述，一审判决认定事实不清，证据不足，程序不合法。请求撤销博白县人民法院（2017）桂0923民初1633号民事判决第一、第二项，改判上诉人不承担返还合同履约金778865元及支付利息9万元的民事责任。

被上诉人良兵公司答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法应当维持。裁定驳回上诉人的上诉，维持原判。

一审第三人广西华基建设有限责任公司未参加庭审，亦未作出书面答辩。

被上诉人良兵公司向一审法院起诉请求：一、判令正凯公司退还良兵公司的合同履行金778865元；二、判令正凯公司支付良兵公司原利息90000元；2016年5月1日起以389432.5元为基数，月利息按2%计算至2017年7月31日止共计116829.8元；2016年6月1日起以389432.5元为基数，月利息按2%计算至2017年7月31日止共计109041元；三笔利息合计315870.9元。此后以本金778865元从2017年8月1日起月利率按2%计算至案件履行完毕止；三、本案的诉讼费用由正凯公司承担。

一审查明，正凯公司与第三人华基公司于2014年12月1日签订了《建设工程施工合同》及《建设工程施工合同补充协议》，约定正凯公司将博白县文地镇金茂丰购物广场及博白县文地休闲广场工程即本案涉案工程发包给第三人华基公司承包。其后，第三人华基公司与良兵公司于2014年12月15日签订《建设工程施工专业分包合同》，约定第三人华基公司将涉案工程的水电工程、消防工程、防雷工程等项目分包给良兵公司进行施工；良兵公司向华基公司交纳合同履约金100万元。合同签订后，良兵公司于2015年1月7日缴纳保证金100万元给第三人华基公司。因正凯公司与第三人华基公司拟解除双方签订的《建设工程施工合同》，2016年1月5日，良兵公司与第三人华基公司签署《补充协议》确认：良兵公司所交付给华基公司的合同履约金100万元整，欠付利息9万元整，逾期支付合同履约金则按月利息3%计算。2016年1月6日，良兵公司、正凯公司及第三人华基公司经协商，三方就良兵公司所缴纳的履约金100万元达成一致意见，并签订《协议书》一份，协议书主要内容：确认华基公司尚欠良兵公司合同履约金100万及利息9万元，两项共计109万元,该款由正凯公司在华基公司的工程结算款项中扣除直接支付给良兵公司,良兵公司也不得再向华基公司进行任何形式的追讨；正凯公司确定于2016年4月底结付总款项50%，2016年5月底结付总款项50%。2016年2月6日，涉案工程水电施工班组与良兵公司、正凯公司签订协议书，协议约定施工班组的工人工资221135元从正凯公司应付给良兵公司的履约金中扣除，由施工班组自行向正凯公司追讨，协议签订后正凯公司依约向施工班组支付了工人工资221135元。其后，经良兵公司催收，正凯公司未退还任何合同履约金及利息给良兵公司。之后，良兵公司遂于2017年7月31日诉至一审法院。另查明：良兵公司系经工商行政管理部门核准登记的有限责任公司，经营范围包括消防设施工程专业承包壹级等；正凯公司系经工商行政管理部门核准登记的有限责任公司，经营范围包括房地产开发等；第三人华基公司系经工商行政管理部门核准登记的有限责任公司，经营范围包括市政公用工程、房屋建筑工程等。

一审法院认为，关于良兵公司合同履约金返还的问题，良兵公司、正凯公司、第三人华基公司于2016年1月6日签订的《协议书》，约定第三人华基公司收取良兵公司的合同履约金100万元及相应利息9万元由正凯公司负责返还，并约定于2016年4月底支付总款项的50%，于2016年5月底支付余下50%。该协议为良兵公司、正凯公司及第三人华基公司真实意思表示，内容没有违反法律、法规的禁止性规定，为有效协议，正凯公司应当依约支付合同履约金及利息给良兵公司。该协议签订后，良兵公司、正凯公司与涉案工程水电施工班组于2016年2月6日签订协议书，约定施工班组的工人工资221135元从正凯公司应付良兵公司的履约金中扣除，后正凯公司依约向施工班组支付了工人工资221135元，故正凯公司尚欠良兵公司合同履约金778865元及利息9万元。另，良兵公司依据其与第三人华基公司达成的《补充协议书》，要求正凯公司从2016年5月1日每月起按逾期支付款项2%支付利息，因正凯公司并不是《补充协议书》的合同相对方，且良兵公司与正凯公司及第三人华基公司签订的《协议书》对欠付合同履约金是否要支付之后的利息没有约定，故一审法院对良兵公司该诉请依法不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第七条、第六十条、第六十一条、第七十七条、第二百七十二条的规定，判决一、广西正凯置业有限公司返还合同履约金778865元给广西良兵消防工程有限公司；二、广西正凯置业有限公司支付利息9万元给广西良兵消防工程有限公司。案件受理费减半收取7327元，由广西良兵消防工程有限公司负担1479元，广西正凯置业有限公司负担5848元。

二审期间，在指定的举证期限内，双方没有提供新证据。

经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。

本院认为，上诉人正凯公司、被上诉人良兵公司与第三人华基公司于2016年1月6日签订的《协议书》，系三方当事人的真实意思表示，内容没有违反法律、法规的禁止性规定，为有效协议，在履行协议过种过中，上诉人正凯公司亦依约履行了部分债务。据此，应认定上诉人正凯公司认可三方签订的《协议书》中的债务转移的事实。对上诉人正凯公司主张涉案的款项系代替第三人华基公司退还履约金给被上诉人良兵公司并不是债务转移，无事实和法律依据，本院不予采信。一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，并无不当，本院予以维持。

关于程序是否违法问题，本案系被上诉人良兵公司依于2016年1月6日签订的《协议书》提起诉讼，上诉人正凯公司亦依约履行相应的约定，现上诉人正凯公司上诉主张其不系本案的适格主体，无事实和法律依据，本院不予采信。

综上所述，上诉人正凯公司的上诉请求不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案二审受理费12490元（上诉人已预交），由上诉人广西正凯置业有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　陈　梅

审判员　黄炳才

审判员　陈明学

二〇一八年四月二十三日

书记员　黎海波