广西良兵消防工程有限公司与广西正凯置业有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

广西壮族自治区博白县人民法院

民 事 判 决 书

（2017）桂0923民初1633号

原告：广西良兵消防工程有限公司。地址：南宁巿金凯路***号现代标准厂房*号厂房***号。

法定代表人：傅杰，董事长。

委托代理人：韦开林，广西安信律师事务所律师。

委托代理人：梁琼文，广西安信律师事务所实习律师。

被告：广西正凯置业有限公司。地址：广西博白县文地镇文龙A区建1。

法定代表人：黄偲鹏,执行董事。

委托代理人：梁志才，广西广盟律师事务所律师。

第三人：广西华基建设有限责任公司。地址：南宁巿兴宁区长埕路***号长和商务楼*号楼***号。

法定代表人：黄侦云，执行董事长。

原告广西良兵消防工程有限公司（以下称为良兵公司）诉被告广西正凯置业有限公司（以下称为正凯公司）、第三人广西华基建设有限责任公司（以下称为华基公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年8月17日立案受理后，依法由审判员陈家辉适用简易程序于2017年9月18日公开开庭进行了审理。书记员王桂兰担任法庭记录。原告良兵公司委托代理人韦开林，被告正凯公司委托代理人梁志才到庭参加诉讼,第三人华基公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告良兵公司向本院提出诉讼请求：一、判令被告退还原告的合同履行金778865元；二、判令被告支付原告原利息90000元；2016年5月1日起以389432.5元为基数，月利息按2%计算至2017年7月31日止共计116829.8元；2016年6月1日起以389432.5元为基数，月利息按2%计算至2017年7月31日止共计109041元；三笔利息合计315870.9元。此后以本金778865元从2017年8月1日起月利率按2%计算至案件履行完毕止；三、本案的诉讼费用由被告承担。事实与理由：2014年12月1日，被告与第三人华基公司签订了《建设工程施工合同》及《建设工程施工合同补充协议》，被告将博白县文地镇金茂丰购物广场及博白县文地休闲广场工程交由第三人承包施工。2014年12月15日，第三人与原告签订《建设工程施工专业分包合同》，将博白县文地镇金茂丰购物广场及博白县文地休闲广场工程水电工程、消防工程、防雷工程等项目交由原告进行施工。后因被告与第三人双方拟解除双方签订的《建设工程施工合同》，第三人退出原工程项目的施工，关于原告向第三人支付的合同履约金100万元第三人迟迟未退还给原告。2016年1月5日，原告、第三人签署《补充协议》确认:原告所交付给第三人的合同履约金100万元整，欠付利息9万元整，逾期支付合同履约金则按月利息3%计算。2016年1月6日，原告、被告及第三人进行磋商并达成合意签署《协议书》，确认第三人尚欠原告方合同履约金及利息共计109万元,该款由被告在第三人的工程结算款项中扣除直接支付给原告,原告也不得再向第三方进行任何形式的追讨。被告确定于2016年4月底总款项50%，2016年5月底结付总款项50%。同年2月6日，水电施工班组与原、被告签订协议书，施工班组的工人工资221135元从被告应付原告的履约金100万中扣除，由施工班组自行向被告追讨。被告支付原告剩余合同履约金为778865元。时至今日，被告对该《补充协议》《协议书》确定的付款内容没有任何的履行，严重损害了原告的合法权益。为维护原告合法权益。根据《中华人民共和国民事诉讼法》一百一十九条之规定，特向人民法院起诉，请求人民法院依法支持原告的诉讼请求。

原告良兵公司为其诉请向本院提供的证据有：证据1建设工程施工专业分包合同、收款收据，证明原告与第三人签订该工程施工合同及缴纳履约金100万元的事实；证据2补充协议，证明原告与第三人协商退回履约金100万元及预期支付相应利息的情况；证据3协议书，证明原、被告及第三人关于履约金务转移的约定，被告全预期违约之情况；证据4协议书，证明水电施工班组工资从原告的履约金中扣除，由被告进行支付；证据5企业法定代表人营业执照，法人证明，证明原告主体适格；证据6电脑咨询单，证明被告主体适格；证据7电脑咨询单，证明第三人主体适格。

被告正凯公司辩称：一、被告正凯公司不是本案适格的被告，要求驳回原告对被告的起诉。二、本案的债务人是第三人华基建设公司，并不是被告正凯置业公司，原告主张的债务应该由第三人依法进行偿还。三、华基公司与原告约定的欠款月利率3%属于第三人华基公司与原告之间的约定，月利率3%的约定不属于正凯公司的意思表示，与被告正凯公司无关。

被告正凯公司为其辩解在举证期间内未提交有证据。

第三人华基公司未作答辩，亦未向本院提交证据。

被告正凯公司质证后对原告提供的证据1-2的三性无异议；对证据3的真实性、合法性无异议，但是对证明目的有异议，该协议书是真实的但是证明目的中原告说债务转移给被告不是事实，债务人仍然是华基公司，正凯公司支付给原告的钱不是属于正凯公司的钱，是属于支付给华基公司的工程款，是约定代偿支付的协议书，标的是109万元，其中并没有月利率2%或者是3%的约定；对证据4的真实性、合法性无异议，但是对证明目的有异议，“由被告进行支付”这个表述是错误的，本案债务是华基公司不是正凯公司；对证据6-7的三性无异议。

根据当事人的质证、辩证，本院结合各方的举证和质证，认证如下：对双方确认的证据予以采信；对其他证据，因与本案有关联，且与本案的诉辩事由具有一定的关联性，本院亦作为本案事实的参考依据。

经审理查明：被告正凯公司与第三人华基公司于2014年12月1日签订了《建设工程施工合同》及《建设工程施工合同补充协议》，约定被告正凯公司将博白县文地镇金茂丰购物广场及博白县文地休闲广场工程即本案涉案工程发包给第三人华基公司承包。其后，第三人华基公司与原告良兵公司于2014年12月15日签订《建设工程施工专业分包合同》，约定第三人华基公司将涉案工程的水电工程、消防工程、防雷工程等项目分包给原告良兵公司进行施工；良兵公司向华基公司交纳合同履约金100万元。合同签订后，原告良兵公司于2015年1月7日缴纳保证金100万元给第三人华基公司。因被告与第三人拟解除双方签订的《建设工程施工合同》，2016年1月5日，原告与第三人签署《补充协议》确认：良兵公司所交付给华基公司的合同履约金100万元整，欠付利息9万元整，逾期支付合同履约金则按月利息3%计算。2016年1月6日，原告、被告及第三人经协商，三方就原告良兵公司所缴纳的履约金100万元达成一致意见，并签订《协议书》一份，协议书主要内容：确认华基公司尚欠良兵公司合同履约金100万及利息9万元，两项共计109万元,该款由正凯公司在华基公司的工程结算款项中扣除直接支付给良兵公司,良兵公司也不得再向华基公司进行任何形式的追讨；正凯公司确定于2016年4月底结付总款项50%，2016年5月底结付总款项50%。2016年2月6日，涉案工程水电施工班组与原、被告签订协议书，协议约定施工班组的工人工资221135元从被告正凯公司应付良兵公司的履约金中扣除，由施工班组自行向被告正凯公司追讨，协议签订后被告正凯公司依约向施工班组支付了工人工资221135元。其后，经原告催收，被告正凯公司未退还任何合同履约金及利息给原告良兵公司。

另查明：原告良兵公司系经工商行政管理部门核准登记的有限责任公司，经营范围包括消防设施工程专业承包壹级等；被告正凯公司系经工商行政管理部门核准登记的有限责任公司，经营范围包括房地产开发等；被告华基公司系经工商行政管理部门核准登记的有限责任公司，经营范围包括市政公用工程、房屋建筑工程等。

本院认为，关于原告良兵公司合同履约金返还的问题，原告良兵公司、被告正凯公司、第三人华基公司于2016年1月6日签订的《协议书》，约定第三人华基公司收取原告良兵公司的合同履约金100万元及相应利息9万元由被告正凯公司负责返还，并约定于2016年4月底支付总款项的50%，于2016年5月底支付余下50%。该协议为原、被告及第三人真实意思表示，内容没有违反法律、法规的禁止性规定，为有效协议，被告正凯公司应当依约支付合同履约金及利息给原告。该协议签订后，原、被告与涉案工程水电施工班组于2016年2月6日签订协议书，约定施工班组的工人工资221135元从被告应付良兵公司的履约金中扣除，后被告正凯公司依约向施工班组支付了工人工资221135元，故被告正凯公司尚欠原告良兵公司合同履约金778865元及利息9万元。另，原告良兵公司依据其与第三人华基公司达成的《补充协议书》，要求被告正凯公司从2016年5月1日每月起按逾期支付款项2%支付利息，因被告正凯公司并不是《补充协议书》的合同相对方，且原告与被告及第三人签订的《协议书》对欠付合同履约金是否要支付之后的利息没有约定，故本院对原告良兵公司该诉请依法不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第七条、第六十条、第六十一条、第七十七条、第二百七十二条的规定，判决如下：

一、被告广西正凯置业有限公司返还合同履约金778865元给原告广西良兵消防工程有限公司；

二、被告广西正凯置业有限公司支付利息9万元给原告广西良兵消防工程有限公司。

案件受理费减半收取7327元，由原告广西良兵消防工程有限公司负担1479元，被告广西正凯置业有限公司负担5848元。

上述债务，义务人应于本案判决生效之日起十五日内履行完毕，逾期则应加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向本院申请执行。

如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于玉林市中级人民法院。于上诉期限届满之日起七日内预交上诉人案件受理费14653元（受理费账户：广西壮族自治区玉林市中级人民法院，账号：20×××57，开户行：中国农业银行股份有限公司玉林城东支行）。逾期不交也不提出免交、缓交申请的，则按自动撤回上诉处理。

审判员　　陈家辉

二〇一七年××月××日

书记员　　王桂兰