滕州市智星电力电子工程有限公司与山东新兴置业有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

山东省枣庄市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2016)鲁04民终904号

上诉人(原审被告)：山东新兴置业有限公司。住所地：滕州市新兴中路**楼**。

法定代表人：蒋安亮，执行董事。

委托代理人：董伟，山东荆河律师事务所律师(特别授权)。

被上诉人(原审原告)：滕州市智星电力电子工程有限公司。住。住所地：滕州市体育中心****/div>

法定代表人：马涛，总经理。

委托代理人：彭承涛，山东滕达律师事务所律师(特别授权)。

委托代理人：马洪超，该公司员工，(特别授权)。

上诉人山东新兴置业有限公司因与被上诉人滕州市智星电力电子工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省滕州市人民法院(2015)滕民初字第4341号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

原审法院审理查明，2013年8月16日，原告(乙方)与被告(甲方)签订滕州市大同天下G区项目智能化系统工程合同1份，约定：甲方将大同天下G区智能化系统工程发包给乙方施工承建，总金额798000元，整个工程施工期限为40天，多层区域需在30天内完成，一期工程于2013年9月16日以前施工完成。付款方式为全部设备安装完毕，经综合验收合格并交付使用30个工作日内，工程总额的90％用等价值的房屋抵付(在指定区域挑选，给予开盘价5％的让利)；剩余工程款10％作为质保金，2年保质期满验收合格后15个工作日内一次性付清余款。之后，原告依约进行了施工。同年7月17日，被告收取原告投标保证金2万元，2015年8月20日出具收据。工程完工后，山东省科学院公共安全技术防范系统检测中心于2014年1月14日对该工程进行了检测，检测结论为：经过现场检测，所检内容符合GB50348．2004《安全防范工程技术规范》及《山东新兴置业有限公司监控工程合同))的相关要求。并出具公共安全技术防范系统工程检测报告1份。2015年3月16日，被告以大同天下(A区)桂香苑房产1处折抵下欠原告的工程款535066.78元，尚欠原告工程款262933.22元。经数次催要，被告未予支付。原告遂于2015年10月26日诉至原审法院。庭审中，原告对其关于案涉工程已于2013年8月交付被告使用未能提供充分有效证据加以证明；被告则认可该工程于2015年8月交付使用。被告亦未能提交尚有与下欠原告工程款183133．22元相应价值的房产。

原审法院认为，原、被告出于自愿、平等协商达成的滕州市大同天下G区项目智能化系统工程合同，双方主体合格，内容符合法律规定，因而系有效合同，为国家法律所保护。作为当事人的原、被告均应当按照该协议的约定全面履行自己的义务。原告依约施工后，该系统工程已于2014年1月14日经山东省科学院公共安全技术防范系统检测中心检测符合相关要求。对于该工程的交付时间，原、被告各执一词。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，原告对其主张案涉工程已于2013年8月交付被告使用未能提供充分有效证据加以证明，不予采信。庭审中，被告自认该工程已于2015年8月交付使用，故对案涉工程已于2015年8月交付被告使用这一事实予以确认。对于合同中约定付款方式“经综合验收合格并交付使用30个工作日内，工程总额的90％用等价值的房屋抵付”一节，虽然该条款为有效，但由于被告已于2015年3月16日用房产1处折抵了工程款535066.78元；庭审中被告又未能提供尚有与下欠工程款183133.22元价值相应的房源，因而原告诉求被告支付下欠的扣除质保金79800元的工程款183133.22元，合法有据，应予支持。否则，如允许被告用超过下欠工程款183133.22元价值的房产折抵，由原告再向被告支付差额部分的现金，这不仅有违民法的公平原则，而且与公序良俗亦不相符合。由于原、被告签订的合同已履行，投标保证金的功能已丧失，被告继续无偿占有该资金无法律依据，故原告诉求被告返还2万元投标保证金，符合法律规定，理由正当，原审予以支持。由于合同中约定的被告支付工程款10％质量保证金的期限尚未到来，故原告的该项诉求，于法无据，与合同约定不符，原审不予支持，可另行主张。根据《中华人民共和国合同法》第五条、第六十条、第一百零九条、第一百二十五条、第二百六十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条之规定，判决：一、被告山东新兴置业有限公司返还原告滕州市智星电力电子工程有限公司的投标保证金20000元：二、被告山东新兴置业有限公司支付下欠原告滕州市智星电力电子工程有限公司的工程款183133.22元；三、驳回原告滕州市智星电力电子工程有限公司的其他诉讼请求。上列一、二项限被告山东新兴置业有限公司于本判决生效后10日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5330元，由原告负担1000元，被告负担4330元。

上诉人山东新兴置业有限公司不服一审判决，上诉称：一审判决认定事实错误且违背当事人的约定。一审既然认定双方约定房屋抵付有效，那么就应该尊重当事人的约定，在被上诉人没有举出证据，证明上诉人要求抵付的房屋，被上诉人需向上诉人交付超额的现金情况下，就认定违背公平原则，是没有事实证据的。而事实上是，被上诉人要求上诉人支付工程款，上诉人认为不具备工程款支付的条件，双方发生争议，被上诉人向法院提起诉讼。双方根本没有协商房屋抵付的事实，一审判决在没有认定上诉人应付工程款数额前，也没有责令上诉人提供价值183133.22元的房源。因此，一审认定被上诉人再交付差额部分的现金是不存在的，上诉人有等价值的房源可供被上诉人结算抵付。

被上诉人答辩称:上诉人一直未提供尚有18万元价值的房屋可供被上诉人挑选并抵付工程款。关于上诉人提出工程维修事项，不属于二审审理的范围，被上诉人仅主张的90%的工程款并不包含质保金。综上，一审认定事实清楚，证据充分，请求驳回上诉人的上诉请求。

本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。

本院认为：上诉人与被上诉人就滕州市大同天下G区项目智能化系统工程签订的施工合同，为有效合同，双方均应当按照施工合同全面履行各自的义务。该系统工程已于2014年1月14日经山东省科学院公共安全技术防范系统检测中心检测符合相关要求，并交付给上诉人使用。被上诉人要求上诉人支付工程总造价的90%，符合合同对付款方式“经综合验收合格并交付使用30个工作日内，工程总额的90％用等价值的房屋抵付”的约定，本院予以支持。对于上诉人关于“应当用等价值的房屋抵付”的上诉主张，因上诉人在一、二审中均未对该主张提供出相应价值的房源可供被上诉人抵付工程款的证据，故原审考虑如允许用超过下欠工程款183133.22元价值的房产折抵，再由被上诉人支付差额现金的做法，有悖民法的公平原则，亦不符合交易习惯，认定上诉人应当给付被上诉人工程款183133.22元，并无不当。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确。上诉人上诉理由不能成立，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5330元，由上诉人山东新兴置业有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　邹　枫

审判员　杨　建

审判员　朱海燕

二〇一六年七月三十一日

书记员　吴　凡