许勇、许葱等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

安徽省淮北市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）皖06民终1711号

上诉人（一审被告）：许勇，男，1962年11月18日出生，汉族，住安徽省淮北市杜集区。

上诉人（一审被告）：许葱，男，1985年5月9日出生，汉族，住安徽省淮北市杜集区。

上述两上诉人共同的委托诉讼代理人：王艳，北京市炜衡（合肥）律师事务所律师。

被上诉人（一审原告）：颜士跃，男，1960年1月27日出生，汉族，住江苏省灌云县

委托诉讼代理人：张鹏，江苏路卓律师事务所律师。

被上诉人（一审被告）：芜湖精帅建设有限公司，住所地安徽省芜湖县红杨镇新区珩琅山路58号。

法定代表人：毛雪琴，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：桂明明，北京德恒（合肥）律师事务所律师。

上诉人许勇、许葱因与被上诉人颜士跃、芜湖精帅建设有限公司（以下简称精帅公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省淮北市烈山区人民法院（2021）皖0604民初1391号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年11月17日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。

许勇、许葱上诉请求：1.撤销一审判决第一项，并依法改判；2.一、二审诉讼费用由颜士跃、精帅公司承担。事实和理由:一审判决认定事实错误。一、一审中,许勇、许葱提交了2018年10月30日为案涉工程以精帅公司名义缴纳税费23061.21元的证据，该费用应当由精帅公司予以退还，一审判决遗漏了该部分费用的承担。二、一审判决认定精帅公司“扣除成本票费用13160.5元，无合同依据，本院不予认定。”根据该认定,精帅公司应当退还该笔费用。但是,一审法院未判决其退还,而是将该笔费用错误地分担给许勇、许葱一方。三、一审法院按照双方工程量对管理费、税费进行分担，酌定许勇、许葱一方承担103558.83元管理费、税费错误。按照许勇、许葱与颜士跃的约定,该笔费用应当由颜士跃承担。许勇、许葱与颜士跃所签协议约定，许勇、许葱的工程款(量)为67万元,扣除该笔款项后,其他所有合同权利义务均转移至颜士跃一方。同时,该协议还约定了承包方式,即“包场地清理平整、清理碎石杂草、包苗木的移植、包材料机械设备运输、包开挖种植穴、包施肥、包种植成活、养护、包施工机械设备、包工期、包质量、包安全、包文明施工、包保险等方式承包施工”。由此可见,颜士跃是以“包死”的方式承包该工程，因此相关费用应当由颜士跃承担，许勇、许葱除收取67万元工程款外没有其他权利及义务。请二审法院依法改判。

颜士跃辩称，许勇、许葱的上诉请求没有事实和法律依据。1.许勇、许葱所称的23061.21元税费并不存在,许勇、许葱没有证据证明该项税费的真实性及与本案的关联性。2.许勇、许葱所称的13160.5元成本票费一审判决未认定,一审判决是站在整个项目所有费用依法合理分摊的基础上作出的,一审判决对案涉所有费用均已处理完毕。即使该费用退还,也应当退还给颜士跃。3.一审判决许勇、许葱承担103558.83元费用正确。许勇、许葱对合同第二条、第三条的理解是错误的、片面的，上述条款仅对承包方式、工程范围以及工程款的划分进行约定,许勇、许葱上诉所称的理由，合同并无约定，更不存在许勇、许葱所称的“包死”等情况。事实上双方在后期与精帅公司结算费用过程中,是按照各自的工程量比例分担其他杂费的,精帅公司对此也是认可的。许勇、许葱认为其只得到67万元且无其他任何权利和义务，没有任何法律和事实依据。一审判决分摊费用符合常理,符合工程交易习惯,合情合法合理。综上所述,一审判决正确,有充分的事实和法律依据,请求二审法院依法维持原判。

精帅公司辩称：一、一审法院认定颜士跃与精帅公司没有合同关系，判决精帅公司不承担责任正确。二、本案审理的是颜士跃起诉精帅公司和许勇、许葱的建设工程施工合同，许勇、许葱上诉的第一项内容，提出要求精帅公司承担相应的给付责任，超出了本案审理的范围，不符合法定的程序，本案不应当予以审理。关于许勇、许葱上诉的第二项内容，一审法院审理的是颜士跃作为原告的案件，原审判决并未认定许勇、许葱应当承担的费用。一审法院认定“扣除成本票费用13160元，无合同依据”是指由颜士跃承担该项费用没有合同依据，而非由许勇、许葱承担没有合同依据，因此原审判决未将该笔费用计入应扣除费用中。一审中精帅公司向法庭提交成本票并主张该笔费用时，许勇、许葱是认可的。因此精帅公司与许勇、许葱之间的结算仍然需要扣除该费用。本案审理的基础法律关系是许勇、许葱与颜士跃之间的合同法律关系，而非精帅公司与许勇、许葱之间的合同法律关系。所以许勇、许葱提出的针对精帅公司的上诉请求，不属本案的审理范围。

颜士跃向一审法院起诉请求:1.判决许勇、许葱、精帅公司给付工程款582125.05元及利息（以582125.05元为基数，自2018年11月1日至实际履行之日，按照全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，至起诉之日利息暂计58212.5元）；2.判决许勇、许葱、精帅公司退还工程履约保证金110000元；3.判决精帅公司退还收取的税金62946元；4.本案的诉讼费用由许勇、许葱、精帅公司承担。一审法院立案后颜士跃又增加诉讼请求，判令许勇、许葱、精帅公司向颜士跃支付律师代理费30000元。

一审法院认定事实：精帅公司中标淮北市烈山区运河路南侧绿化工程。许勇与精帅公司协商承包工程事宜，并安排其子许葱去芜湖签订合同。2018年1月31日，精帅公司（甲方）与许葱（乙方）签订施工协议，约定：工程项目名称：淮北市烈山区园中园运河路南侧绿化工程；工程主要内容：工程设计图纸范围内的内容；工程工期：35个日历天，中标时间以网上公示为准；工程造价2263943.91元（最终以决算价为准）；乙方独立核算，自负盈亏，无条件承担本工程的税金和施工中的全部债务；甲方按工程总造价4%收取工程管理费用，在每一笔业主拨付的工程款中扣除，乙方承诺合同工期结束及时提供竣工验收报告，工程实际施工工期超过合同工期，则按3000元/月收取附加管理费，甲方根据乙方项目管理需要委派管理人员或项目经理进驻乙方施工现场，该委派人员的报酬由乙方承担。双方还对其他事项进行了约定。合同签订后许勇组织人员进行了部分施工。

2018年4月28日，许勇（甲方）与颜士跃（乙方）签订工程施工合同，约定：1.工程名称：淮北市烈山区运河路南侧绿化工程；工程内容：除甲方现栽植苗木（重阳木、白玉兰、雪松、高杆女贞、碧桃、银杏）以外，所有苗木归乙方栽植养护，工程验收期间，甲方前期栽植的苗木出现死亡，归甲方负责；2.承包方式：乙方包人工，包场地清理整平，清理碎石杂草，包苗木的移植，包材料机械设备运输，包开挖种植穴，包施肥，包种植成活、养护，包施工机械设备，包工期，包质量，包安全，包文明施工，包保险等方式承包施工；3.工程款支付和结算：本合同工程无工程预付款，乙方完成工程量以后，甲方向业主申请验收，并要求业主按合同约定支付总工程量60%的工程款，甲方扣除前期施工工程量670000元，剩余交给乙方；该工程终验收后，付乙方工程款的95%。合同签订后，颜士跃组织人员进行了施工。

2018年5月2日，淮北市烈山区住房和城乡建设局向精帅公司发出约谈法定代表人的函，载明：运河路南侧绿化工程在2018年2月28日开工，但截至目前履约保证金一直未缴纳，同时项目经理王敏、项目技术负责人洪为平、质检员朱天一、安全员吴君妮等项目成员均没有到岗履职。要求精帅公司法定代表人于2018年5月6日前到淮北市烈山区住房和城乡建设局说明情况，出具项目部任命文件，相关人员到位。2018年5月9日，许葱书写履约保证金协议:现许勇与颜士跃共同承担该工程履约保证金220000元，各承担110000元，树苗种完业主单位初验退还保证金。许葱书写收据，收到颜士跃履约保证金110000元。2018年5月18日，颜士跃的合伙人范育幽向许葱汇款110000元。2018年7月26日，淮北市烈山区住房和城乡建设局向精帅公司发出约谈法定代表人的函，载明：运河路南侧绿化工程在2018年2月28日开工，但截至目前尚未完工。西侧微地形未按变更图纸施工，重阳木、女贞、四季桂、白玉兰等各种主要苗木规格均未达到图纸和工程量清单的要求，地被部分栽植密度不足。要求精帅公司法定代表人于2018年7月31日前到淮北市烈山区住房和城乡建设局说明情况，并确保于2018年8月中旬将存在的问题整改到位。精帅公司收到整改通知后，通知许葱，许葱通知许伟，许伟通知颜士跃和范育幽要求整改，因颜士跃和范育幽无钱整改，精帅公司派人整改。精帅公司提供的整改人员工资显示，整改于2018年9月30日结束。再次初验于2018年10月上旬完成。2019年12月30日，安徽中润国元工程项目管理有限公司出具淮北市烈山区园中园运河路南侧绿化工程造价初步审核报告，载明养护期（12个月）满，终验合格并经审计报告确认；工程送审金额2364373.76元，审定金额1926638.65元，审减金额437736.11元，审减原因为送审苗木棵数与实际不符。

2018年10月30日，许伟受许葱安排以精帅公司名义预缴税款23061.21元。2018年11月6日，精帅公司向烈山经济开发区管委会开具1268366.35元增值税专用发票，精帅公司认可收到1268366.35元。2018年11月12日，许葱向精帅公司出具收条，2018年11月13日，许葱收到769761.24元。2020年1月20日，颜士跃向精帅公司交纳税款55000元。2020年1月20日，精帅公司向烈山经济开发区管委会开具600000元增值税专用发票，2020年1月23日，精帅公司收到600000元；2020年6月11日，颜士跃向精帅公司交纳税款7946元，2020年6月11日，精帅公司向烈山经济开发区管委会开具58272.3元增值税专用发票，2020年6月19日，精帅公司收到58272.3元。2020年1月20日，范育幽委托精帅公司向宿迁市冠华园有限公司付款421530元，因有80000元苗木未提，精帅公司实汇341530元；2020年1月20日，范育幽委托精帅公司向安徽轩创建筑工程有限公司汇款178470元，精帅公司实汇178470元；2020年1月26日，范育幽向精帅公司出具300000元的收条；2020年2月26日，范育幽向精帅公司出具300000元的收条；2020年4月14日，精帅公司向范育幽的工人付工资50400元；2020年6月30日，范育幽向精帅公司出具58272.3元的收条，2020年7月2日，精帅公司向宿迁市冠华园有限公司汇款50506.94元，2020年8月3日，精帅公司向宿迁市冠华园有限公司汇款6600元,颜士跃认可收到57106.94元。颜士跃共收到工程款627506.94元。

2020年11月28日，精帅公司向烈山经济开发区管委会开具12张计1100000元的成本增值税专用发票。精帅公司共收到工程款1926638.65元，支付工程款1397268.18元，扣留工程款529370.47元。精帅公司主张扣款项目为：4%的管理费计77065.55元；超工期11个月附加管理费33000元；第一笔来款1268366.35元的增值税115306.03元（税率10%），余款658272.3元的增值税54352.75元（税率9%）；应交地方税16965.88元（增值税额的10%）；水利基金1155.98元；印花税577.99元；企业所得税32367.53元；877366.38元成本票费用13160.5元；公司因整改垫付苗木款及人员工资248364.5元。应扣款总额592316.70元，减去颜士跃所交税款62946元，还应扣529370.7元，实扣529370.47元。精帅公司称整改费用248364.5元包括:代扣毛总、徐总出场费用2660元;代扣毛总、张总出场费用2660元;代扣毛总、张总出场费用2660元;张必田找树木报销15277元;修剪师傅7天工资1400元;施工长陶善年25天工资7000元;张总30天工资10000元;许伟30天工资7000元;公司代扣树苗款75天的利息8107.5元;付陈学宏草籽款15900元;付苗木款175700元。

颜士跃因委托律师代理，支出代理费30000元。

一审法院认为，精帅公司违法将工程转包给许葱，许勇将剩余工程转包给颜士跃施工，违反相关法律规定，合同应当认定为无效，颜士跃施工的工程经精帅公司整改后，初验合格，一年后终验合格，许勇应当按照其与颜士跃签订的施工合同支付工程款。因颜士跃与许勇签订的合同约定内容不完备，计算颜士跃应得工程款时应当参照许葱与精帅公司签订的合同。精帅公司主张的扣款项目：4%的管理费计77065.55元、扣除各项税款220726.16元，有合同依据，予以认定；扣除成本票费用13160.5元，无合同依据，不予认定。以上税费合计297791.71元，因许勇与颜士跃签订的合同中未约定如何承担，仅约定许勇扣除前期施工的工程量670000元，剩余给颜士跃，因此一审法院酌定按双方施工的工程量分摊该297791.71元税费，颜士跃应承担194232.88元。超工期11个月附加管理费33000元，合同于2018年1月31日签订，工期35天，3月7日应为完成初验日期，实际初验日期为2018年10月，超工期7个月，超工期附加管理费应为21000元，其中颜士跃延误工期约4个半月，应承担超期管理费13500元。以上可扣除税费计207732.88元，颜士跃已缴纳税款62946元，还应扣144786.88元。整改费用248364.5元是因颜士跃施工不符合合同要求，且不进行整改，导致精帅公司额外支出的费用，该费用应由颜士跃承担。许勇与颜士跃约定扣除670000元后，剩余交给颜士跃，再扣除应扣整改费用和颜士跃应担税费后，颜士跃应得款863487.27，颜士跃已收到工程款627506.94元，许勇还应给付颜士跃235980.33元。许勇与颜士跃约定工程终验收后付颜士跃工程款的95%，终验于2019年10月完成，总工程款95%的部分涉及的应付款139648.4元，应从2019年11月1日计付利息，总工程款5%的部分涉及的应付款96331.93元应从精帅公司收到最后一笔工程款后合理期限内计付利息，一审法院酌定从2020年7月1日计息，利息应按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。工程初验合格后，许勇应当退还履约保证金110000元。颜士跃缴纳的税款62946元，已在扣款项目中抵扣，颜士跃要求许勇、许葱、精帅公司给付，不予支持。许葱与精帅公司签订承包合同，收取颜士跃履约保证金，与许勇共同经营，应与许勇承担共同付款责任。精帅公司与颜士跃无合同关系，且不是工程的发包人，颜士跃要求其承担付款责任，不予支持。颜士跃要求许勇、许葱、精帅公司承担律师代理费，无法律依据，不予支持。判决：一、许勇、许葱于判决生效后十日内给付颜士跃工程款235980.33元及利息（以139648.4元为基数，从2019年11月1日至2020年6月30日，以235980.33元为基数，从2020年7月1日至款项付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息）；二、许勇、许葱于判决生效后十日内退还颜士跃履约保证金110000元；三、驳回颜士跃其他诉讼请求。案件受理费12233元，由颜士跃负担5525元，由许勇、许葱负担6708元。

二审中，当事人均未提交新证据并坚持一审举证质证意见。本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，本案二审争议焦点为:1.一审法院是否存在漏审漏判情形；2.许勇、许葱应否与颜士跃分担管理费及税费。

关于争议焦点1。本案是颜士跃作为原告起诉许勇、许葱以及精帅公司的建设工程施工合同纠纷，并非许勇、许葱起诉精帅公司的建设工程合同纠纷，因此，本案仅需对颜士跃的诉讼请求进行审查。至于许勇、许葱上诉所称精帅公司应退还其税费23061.21元及成本票费13160.5元，均属于许勇、许葱与精帅公司之间的合同法律关系，不是本案原告颜士跃的诉讼请求，不属于本案的审理范围。因此，一审法院并不存在漏审漏判情形。

关于争议焦点2。许勇与颜士跃所签合同虽无效，但案涉工程已验收合格，颜士跃有权请求参照合同约定支付工程价款。许勇与颜士跃对于承包方式、工程范围以及工程款的划分进行了约定，而对于精帅公司应扣除的管理费、税费的承担方式未进行约定，一审法院酌定按双方施工的工程量进行分担既公平合理亦符合建筑工程的交易习惯。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。许勇、许葱上诉认为精帅公司扣除的管理费、税费均应由颜士跃承担，但其未能提供双方对此有明确约定或颜士跃愿意全部承担的相关证据，因此，许勇、许葱的该项上诉理由无事实和法律依据，本院不予支持。

综上，许勇、许葱的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费6708元，由上诉人许勇、许葱负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　赵永生

审 判 员　葛　侠

审 判 员　李　姗

二〇二一年十二月十七日

法官助理　孟　彬

书 记 员　朱天一

附相关法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。