某某,某某与某某,某某等生命权纠纷二审民事判决书

重庆市第二中级人民法院

民 事 判 决 书

(2016)渝02民终2192号

上诉人（原审原告）：***，女，生于1968年03月25日，汉族，居民，住重庆市万州区。

上诉人（原审原告）：**，男，生于1989年10月03号，汉族，居民，住重庆市万州区。

委托代理人：马兵，重庆荣东律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，生于1972年05月06日，汉族，居民，住重庆市梁平县。

被上诉人（原审被告）：***，女，生于1968年07月19日，汉族，居民，住重庆市万州区。

被上诉人（原审被告）：王蕾，男，生于1992年09月17日，汉族，居民，住重庆市万州区。

以上二被上诉人共同委托代理人：吴晓荣，重庆法韵律师事务所律师。

原审被告：重庆铭顺实业有限公司，住所：重庆市万州区沙龙路三段111号三单元201室,统一社会信用代码915001013050161342。

法定代表人：刘秀华，总经理。

委托代理人：史昆仑，重庆正章律师事务所律师。

上诉人***、**因与被上诉人***、***、王蕾以及原审被告重庆铭顺实业有限公司（以下简称：铭顺实业公司）生命权纠纷一案，不服重庆市万州区人民法院(2016)渝0101民初1215号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月23日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人***、**及其委托代理人马兵、被上诉人***、被上诉人***、王蕾及其委托代理人吴晓荣、原审被告铭顺实业公司委托代理人史昆仑参加诉讼。本案现已审理终结。

***、**上诉请求：1、撤销原判第一、二项，依法改判由三被上诉人赔偿上诉人各项损失共计601487.94元；2、一、二审诉讼费由三被上诉人承担。事实与理由：1、一审法院事实认定错误。一审认定王真和与**形成雇佣关系错误，当时是**之父文良万通过刘佑祥联系的王真和，并谈好价格（与在刘佑祥工地做活的价格一致，即800元/天），上诉人需要的是车辆机器，主要靠机器来完成劳动成果，而不是王真和的个人劳务。涉案车辆，既不是上诉人所有，也不是铭顺实业公司所有，而是***所有。因此，上诉人与王真和不是雇佣关系，只能是加工承揽或租用法律关系；2、一审认定王真和与***不存在雇佣关系也不构成表见代理错误。首先，事发前王真和在刘佑祥的工地做活，是受***雇佣，价格为200元/天，车钥匙也是***交给王真和的，在刘佑祥工地的活做完后，王真和向刘佑祥明确表示如果其他人有活，可以介绍和他联系，当时是王真和控制着车辆，与王真和联系就视为与***联系，王真和作为打工人员，没有权利也没有理由代***决定是否去干活。其次，***认可在2016年1月16日晚上（事发前一天晚上），王真和和他打过电话说车辆已经在文良万工地做活的情况，说明***知晓并同意车辆在文良万工地做活的，那么王真和与***的雇佣关系继续存在。***辩称其与王真和通话时明确告知不同意王真和在文良万工地做活，这是不符合常理的，他不可能有钱不挣，王真和也不可能在***明确不同意的情况下，还擅自去工地做活。且***的辩称因知情当事人已经死亡，没有其他证据予以佐证，法院不应采信其辩词。最后，即使王真和与***不构成雇佣关系或表见代理关系，在***将车钥匙交给无驾驶资质的王真和而致事故发生这一问题上，***也存在明显过错，应当承担相应的过错责任，一审判决***不承担责任明显不当；3、一审认定文良万系为**义务帮工错误，文良万尽管是**之父，但文良万作为政府工作人员，其到工地查看的行为是职务行为，而非为**义务帮工；4、一审认定文良万有过错错误。

***辩称，在刘佑祥的工地做完后，***没有叫王真和去文良万工地做活，也没有把车钥匙交给王真和，是王真和私自去开的车。***也是在砖厂租用其装载机时与王真和认识，当时在砖厂是王真和操作的装载机。

***、王蕾辩称，1、***、王蕾也是受害人，本次事故致王真和当场死亡，无论谁是雇主，王真和作为劳动者在雇佣活动中致人损害都不应直接承担责任，雇佣活动中致人损害的应由雇主承担责任；2、王真和也不存在故意或重大过错，也不存在操作不当，是机器失灵致事故的发生。虽然王真和没有驾驶证，但是驾驶证的有无与本次事故的发生没有因果关系，故一审判决王真和承担50%的直接责任明显过高，但由于一审判决在遗产范围内赔偿，所以才没有上诉。

铭顺实业公司辩称，本次事故与本公司无关，请求法院依法判决。

***、**向一审法院起诉请求：文良万因本次事故死亡而造成的损失包括死亡赔偿金544780元，丧葬费28426元，误工费15000元，精神抚慰金80000元，交通费13634元，共计681840元。王真和系***聘请的驾驶员，本案事故的发生完全系王真和操作不当所致，***作为雇主应与雇员王真和承担连带赔偿责任。王真和死亡后***和王蕾作为近亲属应在继承遗产范围内承担赔偿责任，***应直接承担赔偿责任，故请求***赔偿前述损失，***和王蕾在继承遗产范围内承担责任。

一审法院认定事实：文良万和***系夫妻关系，1989年10月3日生育一子**。文良万出生于1964年5月4日，系万州区柱山乡人民政府职工和城镇居民。王真和和***系夫妻关系，1992年9月17日生育一子王蕾。2015年11月6日万州区柱山乡人民政府作为甲方与作为乙方的铭顺实业公司签订《柱山乡人行便道建设工程施工合同》，载明标的为“何庙村人行便道建设工程”，硬化5000米，系财政扶贫资金修路，全承包，工期30天，一次性包干价349835元。**系乙方签合同代表，也是挂靠乙方的实际施工人和承包人。***拥有柳工牌30型装载机一台，2015年12月31日***经罗昌军介绍认识刘佑祥，之后刘佑祥便与***洽谈租用装载机到万州区柱山乡何庙村公路工程作业一事，双方谈定每天的租金为800元，***负责提供装载机和驾驶员到刘佑祥经管的工地上作业，有效工作时间为六七天。***和刘佑祥谈定后***雇请王姓驾驶员（王姓驾驶员不是王真和）于2016年1月2日将装载机运往刘佑祥经管的工地上作业。王姓驾驶员于两天后因下雨便不愿再为***驾驶装载机。之后***又雇请陈军作业了三天半。2016年1月15日下午***自己亲自操作装载机，下午3点多钟因临时有事需离开工地而临时雇请王真和操作装载机，***嘱咐王真和“今天做完后明天不做了”。2016年1月15日***的装载机完成了原与刘佑祥谈定的作业内容。完工后当晚装载机被停放于胡元术家垭口。王真和在完成任务后给刘佑祥留了一个电话，并于当晚回到家中告知***明天休息。2016年1月16日上午，文良万经刘佑祥牵线与王真和见面，由王真和与文良万具体谈相关事宜，王真和应允到**所挂靠铭顺实业公司承包的万州区柱山乡何庙村人行便道工程开装载机转运材料，***、**无据证实***对此知情。**在派出所也陈述自己找过王真和到自己挂靠承包的工地上干活。最后实际由文良万喊王真和到工地上干活。2016年1月16日下午王真和为**所挂靠承包的工地干了一半天，晚上王真和并未回家在文良万家居住。2016年1月17日晨早王真和将***的装载机开到柱山乡何庙村人行便道建设工程工地的柏树梁处装运碎石。文良万在工地上主要是为**管理、指挥工程施工。2016年1月17日王真和受文良万指挥装运碎石，上午8时许装满碎石后王真和喊文良万带路，文良万便坐到装载机驾驶室后，王真和慢慢往后倒车，石堆距离背后的公路外缘有9.8米的长度，当倒至公路外的坡下时装载机掉于垂直距离约100米高的岩下致王真和和文良万当场死亡。公安机关绘制的现场图显示坠下装载机的地点距离公路边缘有2.5米，装载机将到达的目的地为柱山乡的反方向即石碓窝人行便道，但王真和所驾装载机一直倒行12.3米时坠崖。王真和和文良万出事的地点在**所挂靠承包的标段内。在场人还证实文良万一早在现场时说“我哪怕是栽（亏本的意思），喊个铲车早点完工了，好年内验收”。**在公安机关调查时陈述“王真和是开装载机的驾驶员，文良万在工地上负责指挥装载机作业……因王真和驾驶的装载机事前在柱山乡何庙村刘佑祥的工地上干活，2016年1月15日晚我去找刘佑祥谈的将他工地上作业的装载机租用的，王真和是在2016年1月16日早上将装载机开到我负责的工地上来的，1月16日在我负责的工地上作业的是一台30型装载机……就是与刘佑祥口头上讲好800元一天，我自己加油，其他没说”。**写给公安机关的申请书载明“2016年01月17日8时许，由于在我承建的万州区柱山乡何庙村人行便道建设工程工地上作业的王真和驾驶的装载机掉到岩下去了，造成站在装载机驾驶座后的我父亲文良万和驾驶员王真和死亡”。经万州区公安局观音岩派出所委托鉴定，重庆市鑫道交通事故司法鉴定所于2016年1月20日作出渝鑫鉴字[2016]T1-133号《交通事故车辆鉴定》认定：柳工牌30型装载机转向有效；行车制动有效；驻车制动有效。鉴定报告还记载驾驶室操纵系统点火钥匙处于开启位置、变速器处于倒档位置、驻车制动处于解除状态。2016年1月26日万州区公安局观音岩派出所书面通知文良万的家属于2016年1月27日前办理尸体丧葬事宜，文良万的尸体于2016年1月27日火化。2016年1月26日的《调解协议》载明“上列当事人，因2016年1月17日上午8时许，王真和驾驶柳工牌装载机在万州区柱山乡何庙村柏树梁作业时，掉下公路外边100余米的山崖，造成驾驶员王真和本人及装载机上的文良万2人死亡。经调解，上列当事人自愿达成协议如下：一、由重庆市铭顺实业有限公司一次性赔偿王真和家属死亡赔偿金、丧葬费、被抚养人生活费、误工费、交通费共计625000.00元人民币（大写：陆拾贰万伍仟元整）。二、本协议双方当事人签字后生效。三、本协议一式七份，上列当事人各执一份，送观音岩派出所一份，调解部门备查一份，柱山乡政府一份。四、文良万的死亡由文良万的亲属向人民法院起诉，本协议确认的事实及赔偿与文良万赔偿案无关”。***、王蕾、潘文武在协议上签字，但抬头罗列的当事人铭顺实业公司的特别授权代理人刘跃武（公司副经理）未在协议上签字。之后***、王蕾、潘文武出具领条载明“今领到重庆铭顺实业有限公司一次性赔偿王真和的死亡赔偿金、丧葬费、被抚养人生活费和误工费、交通费等共计人民币：陆拾贰万伍仟元整（小写：625000元）”，并注明***在重庆农村商业银行的账号4022300803175XXXXX，在场人有杨小东、姜勇、骆永树等人，ＸＸ于2016年2月1日批注“重庆铭顺实业拒绝承担责任，为维护稳定，由柱山乡政府先行垫付死亡赔偿金”。2016年1月27日***前述账户收入由万州区柱山乡财政所转账的625000元，同日***转账450000元和现金支取25000元之后尚余150000.57元存款在前述账户上。***、**于2016年1月26日诉至一审法院，请求***、***、王蕾连带赔偿文良万死亡的死亡赔偿金502940元，丧葬费28426元，误工费15000元，交通费13634元，精神抚慰金100000元计660000元。诉讼中***、**向一审法院提出诉讼财产保全申请，一审法院于2016年2月4日根据***、**的申请裁定“冻结***在中国邮政银行股份有限公司系统开立的03035008010463XXXXX账户的存款10330元，6066720892321XXXXX账户的存款1086.80元；冻结***在重庆农村商业银行股份有限公司万州支行系统开立的一本通账号4022300803175XXXXX下29070101250101XXXXX账号的存款150000.57元，2907010126xxxxxxx账号的49900元存款”。***陈述10330元系自己存的私房钱，1086.80元是零星存款，49900元系2015年正月找袁中兰借款准备用于王蕾拜师学艺，法院冻结的150000.57元存款系王真和死亡的死亡赔偿金。2016年4月5日***、**向一审法院提交《申请书》，载明“1、依法解除对***在重庆农村商业银行的银行存款150000.57元的冻结。2、将诉讼请求依法变更为：由***赔偿***、**各项费用合计66万元，由***、王蕾在继承王真和遗产的范围内承担对***、**的赔偿责任”。2016年4月12日，一审法院裁定“解除***在重庆农村商业银行股份有限公司万州支行系统开立的一本通账号4022300803175XXXXX下29070101250101XXXXX账号的存款150000.57元的冻结”。本案经两次开庭后***申请追加铭顺实业公司为本案共同被告，追加的事实及理由如前述***和王蕾的辩称中关联内容。但在第三次开庭时***、**明确不要求铭顺实业公司承担赔偿责任，并认为铭顺实业公司对死者不存在过错，死者是王真和的错误行为所致，是基于王真和的直接侵权行为而要求承担责任，王真和死亡则由近亲属在继承遗产范围内承担责任，***是车主和王真和的雇主因而应承担赔偿责任。第三次开庭法庭辩论终结前***、**变更请求为前述诉称的诉讼请求。

一审法院认为，文良万死亡的损失认定。1、死亡赔偿金。文良万系城镇居民死亡时不足52岁，死亡赔偿金为544780元。2、丧葬费。***、**主张28426元合理，予以认定。3、误工费。按惯例办理丧葬事宜的天数为7天，不超过3人，且**已向公安机关申请不对文良万尸体作尸检，酌情计算21天误工损失。***、**未举证证实误工损失量，**可按从事的建筑业标准每年45987元计算误工损失，另两人可酌情按一般护工行情标准计算误工损失。误工损失为2281.94元。4、交通费。***、**未提供处理丧葬事宜发生的交通费票据，但办理丧葬事宜确需发生交通费，本着节俭办丧事的原则，可酌情认定交通费1000元。5、精神抚慰金。因涉及过错责任等，在一审法院认为中评述。

其它争议事实的评析和判断。1、王真和是否有装载机驾驶资质？***自认王真和无驾驶资质，但有驾驶装载机较长的经历。***陈述王真和曾驾驶过装载机，但未看到操作证件，听说王真和有装载机驾驶资质。本案中无据证明王真和有装载机驾驶资质，应认定王真和无驾驶装载机的资质。2、王真和受文良万和**邀请驾驶***的装载机***是否知悉？是否默认或允许王真和在**所挂靠承包的工地上做活？***否认知晓王真和用装载机为**所挂靠承包的工地干活，当晚王真和告知给另一工地干活时是明确拒绝的，否认认识文良万和**，否认与文良万和**谈过装载机的租赁事宜。刘佑祥证实：***在自己经管的工地用装载机作业已于2016年1月15日完工，完工当晚装载机停放于柱山乡胡元术垭口，王真和给其留了电话。2016年1月16日上午文良万问装载机还用不，文良万要求用2天装载机，要求将驾驶员电话告诉他，文良万自己给王真和打电话未打通，然后我把电话拨通说文良万有点活路做不？王真和说愿意做，后来王真和到柱山来后我引见其与文良万见面，叫他们自己谈使用装载机的事。郑章伟证实：装载机是2016年1月16日下午到**的工地上作业，以前是农用车装运碎石。2016年1月17日早上文良万说“我哪怕是栽（亏本的意思），喊个铲车（指装载机）早点完工了，好年内验收”。**在公安机关陈述王真和是开装载机的驾驶员，文良万在工地上负责指挥装载机作业，2016年1月15日晚找到刘佑祥谈将其工地上作业的装载机租用一事，王真和于2016年1月16日早上将装载机开到了自己工地上，与刘佑祥谈成800元一天的租金，自己负责加油。***在法庭上陈述王真和2016年1月15日做完活后回家称第二天休息，结果2016年1月16日文良万打电话后王真和又到柱山并在文良万家住宿，这些说法与***的陈述一致或基本一致。前述情形说明王真和当时是经刘佑祥牵线后王真和直接与文良万和**谈使用装载机一事，刘佑祥明知***的电话却不告知***出租装载机的事，也未将***的电话告知文良万和**，而是刘佑祥牵线让王真和与文良万以及**谈使用装载机的事，***并未与**等形成租赁关系，王真和在2016年1月16日和1月17日也不是受***雇请干活，而是直接受**和文良万雇请给**所挂靠承包的工地干活。那么***于2016年1月16日晚得知王真和为他人的工地用自己的装载机干活***是否追认或默认呢？均无据证实。但王真和在当时并未告知***要把装载机租给**所挂靠承包的工地干活，且文良万为了赶工期于2016年1月17日晨早就要求王真和到工地上装碎石，很难排除王真和自行做主自己继续为**的工地做事的事实。**在公安机关也未陈述王真和征得了***的同意继续干活。因无据证实王真和驾装载机征得了***同意和追认，***又一直否认，***、**对此负有举证责任，只能认定**使用装载机并请王真和驾驶是王真和与文良万及**之间达成的真实意思表示，***并未授权王真和将装载机租出，更未授意王真和继续为自己驾装载机，***并未追认和默认王真和的行为，从***的陈述也能得到印证。3、文良万的角色问题。文良万系柱山乡人民政府的员工同时也是**之父，***、**无据证实文良万受柱山乡人民政府委托管理工地，**在公安机关陈述的事实和关联证人证实的事实均证明文良万是为**在工地上管理和指挥，是实际施工人和实际承包人**的义务帮工，**当然予以接受。

一审法院认为，文良万在2016年1月16日和1月17日均是为**所挂靠承包的工地上负责管理和指挥等，是为**的利益从事活动的人，文良万提供劳务的接受人是**，铭顺实业公司是间接接受文良万劳务的单位。**和文良万是喊王真和到**所挂靠承包的工地上从事装载机作业的人，王真和直接受文良万指挥安排装运碎石。文良万又是**的义务帮工，文良万的帮工行为由**接受。**和所挂靠的公司是王真和的雇主和间接雇主，王真和是**所挂靠的公司的临时雇员。30型柳工牌装载机的所有权人为***，曾临时雇请王真和驾驶装载机，但王真和完成了***所临时交办的任务而使双方的雇主与雇工的关系结束。之后**及文良万绕过***与王真和直接洽谈使用装载机和使用王真和，王真和在此时不再是***的雇员，而成为**及所挂靠的公司的雇员。王真和在未征得***同意和授权的情况下使用***装载机的行为属于侵权行为，**应知装载机不是王真和的而接受装载机作业其行为不妥。现有证据无法判断***对王真和的行为予以追认，更无据证明***继续雇佣王真和为自己开装载机。那么王真和的行为是否构成表见代理呢？《中华人民共和国民法通则》第六十六条规定，“没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意（第一款）……代理人和第三人串通，损害被代理人利益的，由代理人和第三人负连带责任（第三款）。第三人知道行为人没有代理权、超出代理权或者代理权已终止还与行为人实施民事行为给他人造成损害的，由第三人和行为人负连带责任（第四款）”。本案事实表明王真和从未在***处获取过代理权，只为***提供过几个小时的劳务，也无所谓超越代理权或代理权终止的问题。***在事后也无追认王真和将装载机为**装运碎石的行为，自不构成表见代理。本案事实还表明***在2016年1月16日晚知晓王真和将装载机开到工地作业时如前所述***是予以否认的，同时王真和也不是以***的名义实施民事行为，而是王真和以自己的名义实施民事行为，故同样不构成表见代理。王真和的行为性质呢？最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款规定，“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿”。该解释第九条第二款规定，“前款所称‘从事雇佣活动’，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为‘从事雇佣活动’”。对照本案前述事实，王真和并不是从事***授权或指示范围内的生产经营活动或其他劳务活动，***授权王真和在刘佑祥经管的工地为自己开装载机其指示范围也只限于此，其他劳务活动可包括结束后将装载机存放在安全地带。王真和驾装载机为**及所挂靠的公司干活显然超出***的授权范围，其表现形式也不是为***履行职务，**所挂靠承包的工地与刘佑祥经管的工地也缺乏内在联系，王真和是履行**和文良万授权和指示范围的生产经营活动，是为**和其挂靠的公司履行职务，因此王真和在2016年1月16日、1月17日不是从事***的雇佣活动，而是从事的**授权的雇佣活动。综前所述，**是王真和的直接雇主，王真和是**的直接雇员。文良万是**的直接义务帮工人，也是给**提供劳务的人，**是直接接受文良万义务帮工的人和劳务接受人。

文良万在提供劳务中被致死亡，责任由谁担呢？《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。依此规定，王真和在为**提供劳务中造成文良万死亡，应由**承担侵权责任。文良万同时也是为**提供劳务的人，因提供劳务自己受到损害，应根据**和文良万各自的过错承担责任，**同样是责任主体。本案中无论是**还是文良万都存在过错，其过错行为与王真和驾装载机并翻于岩下致文良万死亡和王真和死亡存在相应因果联系。文良万作为**的义务帮工人，为**联系装载机装运碎石未审查王真和是否有相应资质，明知不是王真和的装载机而未要求王真和提供装载机机主的信息而直接帮**雇请王真和驾驶他人的装载机，存在履职过失。依照《中华人民共和国特种设备安全法》第十四条规定和《中华人民共和国安全生产法》第二十七条第一款规定，生产经营单位和特种设备作业人员应当按照国家有关规定经专门的安全作业培训取得相应资格，方可从事相关工作和上岗作业，显然文良万的履职行为存在过失。文良万在具体提供劳务中负责管理和指挥，本案所涉及事故发生前文良万在指挥装碎石，在运输过程中文良万同行，当文良万发现王真和一直倒装载机时却未引起高度警觉也存在一定过错。**作为接受文良万和王真和劳务的人应知装载机作业有一定危险性，应审查王真和是否具有装载机驾驶资质而未尽审查义务，并盲目选择了王真和为自己提供劳务存在过错。**的行为还违反了《中华人民共和国特种设备安全法》第十三条和第三十四条之规定，未建立特种设备使用的岗位责任、隐患治理、应急救援等安全管理制度，更未制定操作规程，未配备特种设备安全管理人员、作业人员，也无力对作业人员进行技能培训，存在违法性和过错。文良万和**应知装载机不是王真和的却直接与王真和洽谈使用他人的装载机，图省事和图进度绕开装载机所有人而使用他人的装载机也存在过错。两者的过错可归类于混合过错，原因力相当，文良万自己应自负50%的责任，**对文良万的死亡也应负50%的责任。《中华人民共和国侵权责任法》第五条规定，“其他法律对侵权责任另有特别规定的，依照其规定”。《中华人民共和国安全生产法》第一百零九条规定，“发生生产安全事故，对负有责任的生产经营单位除要求其依法承担相应的赔偿等责任外，由安全生产监督管理部门按照下列规定处以罚款：（一）发生一般事故的，处二十万以上，五十万以下罚款……”。第一百一十一条规定，“生产经营单位发生生产安全事故造成人员伤亡、他人财产损失的，应当依法承担赔偿责任……”。《中华人民共和国特种设备安全法》第九十条和第九十七条规定，发生事故对有责任的单位也应承担相应赔偿责任，发生一般事故应处以10万元以上20万元以下的罚款。根据这些法条规定，**和铭顺实业公司均应承担赔偿责任还会被苛以罚款。前述司法解释第九条第一款可视为其他法律规定，依照该司法解释的规定，王真和在受**雇佣从事**授权和指示范围的活动中导致文良万死亡，**应当承担赔偿责任，如王真和在从事雇佣活动中存在故意和重大过失致文良万死亡，应当与**承担连带赔偿责任。那么王真和在履职中是否存在故意或重大过失呢？事故发生后经鉴定王真和所驾驶***的装载机转向有效，行车制动有效，驻车制动有效。根据公安机关取证的现场图表明公路边堆石子的地方距离公路外缘9.8米长，公路边距崖边坠落点有2.5米长，装载机倒退一定距离后应正常朝柱山乡场相反方向到石碓窝人行便道，但坠落点却离公路有2.5米距离。检验报告还显示点火钥匙处于开启位置，变速器仍处于倒档位置而未置于前进档。结合本案查明的其它事实可综合判断王真和从堆石头地方出发以慢速倒行这一过程不存在重大过失，更不存在故意行为。但王真和将装载机倒行一段距离后仍持倒档一直倒在公路外侧2.5米这一行为明显属于操作不当，可酌情判断存在重大过失，其不当行为也是导致装载机坠崖致自己及文良万死亡的直接原因，因此应与**一道承担连带责任。文良万和**错误选任王真和驾驶装载机与事故发生存在因果联系，文良万和**均应承担相应责任。**在本案中如前所述应承担50%的赔偿责任，王真和应在此范围内与**承担连带责任。***和**作为文良万的近亲属有权主张王真和赔偿，王真和死亡后其近亲属作为继承人应在继承王真和遗产范围内承担责任。**所挂靠铭顺实业公司承揽工程，铭顺实业公司出借资质给**承包工程均违反法律的强制性规定，依法应对文良万的死亡承担赔偿责任，但***、**明确不要求铭顺实业公司承担责任属对权利的处分，一审法院不予干预。

综述之，王真和在提供劳务中因重大过失致文良万死亡应与**及所挂靠的公司连带赔偿合理损失，文良万的死亡系自身过错、**过错和王真和的过错混合所致，文良万自身负有50%的责任，**选任不当应负担50%的责任，铭顺实业公司违法允许挂靠应承担责任，王真和应连带负担50%的责任。***、**不要求其他义务主体赔偿属对权利的放弃，王真和死亡后***、**要求王真和的近亲属在继承王真和的遗产范围内承担责任符合法律规定，一审法院予以支持。***的装载机安全技术性能良好，被他人使用不存在明显过错，且也是受害者，文良万的死亡与***无关，***不承担赔偿责任。文良万死亡其自身存在明显过错，可以减轻义务人的责任，可酌定精神抚慰金为25000元。判决：一、文良万死亡的死亡赔偿金544780元，丧葬费28426元，亲属参与办理丧葬事宜发生的交通费1000元、误工费2281.94元，精神抚慰金25000元共计601487.94元王真和应负担313243.97元，因王真和死亡由***、王蕾在实际继承王真和遗产价值限额内和实际继承时偿付给**和***；二、驳回**和***对***的所有诉讼请求。案件受理费3809元，诉讼保全费1537元共计5346元（***、**已预交，由***和王蕾在继承王真和遗产价值限额内负担2600元并在实际继承遗产时直接支付给***、**，***、**自行负担2746元）。

二审中双方没有提供新的证据。本案的争议焦点：1、王真和为**所挂靠铭顺实业公司承包的工程驾驶装载机，系从事***的雇佣活动，还是王真和揽私活；2、王真和与***的责任方式；3、文良万与**及其挂靠的铭顺实业公司之间的责任构成。

本院认为，1、王真和为**所挂靠铭顺实业公司承包的工程驾驶装载机，系从事***的雇佣活动，还是王真和揽私活。事发装载机系***所有，刘佑祥租用***的装载机作业800元每天的租金，驾驶员由***聘请并支付工资。王真和受***的雇请，于2016年1月15日下午为刘佑祥的工程驾驶装载机完成作业后，王真和给刘佑祥留有手机号。因**所挂靠铭顺实业公司承包的工程需要装载机，**的父亲文良万知道刘佑祥的工程在使用装载机，文良万找到刘佑祥电话联系驾驶员王真和，王真和与文良万协商租金800元每天。2016年1月16日下午，王真和将装载机开到**所挂靠铭顺实业公司承包工程的工地开始作业，文良万在工地安排和指挥。2016年1月17日上午8时许，王真和叫文良万带路，文良万便坐上装载机的驾驶室，王真和倒车时将车倒下路边岩下，致王真和、文良万当场死亡。根据公安机关对***的询问“…2016年1月15日，王真和做完后回去给我打电话说明天休息。直到2016年1月16日晚，驾驶员王真和给我打电话说今天喊上来去做活路，我问他是谁喊他去做活路的，他说是刘老板喊他上去做活路的。我当时以为还是在刘老板的工地上做，当时王真和告诉我他是上午去的，但上午没做，下午再做…”，王真和受***的雇请，在刘佑祥工程完工后及在**所挂靠铭顺实业公司承包工程的工地作业后即2016年1月16日晚，均电话告知了***，***并没有表示拒绝。一审庭审中***陈述王真和在帮别人做了一天的活才告诉***，***让王真和别慌，等谭廷看了再做。而***在之前公安机关的询问中并无拒绝之意，且有活不做不合符常理。以上事实足以认定王真和为**所挂靠铭顺实业公司承包的工地作业系从事***的雇佣活动，并非王真和揽私活。

2、王真和与***的责任方式。基于以上事实的认定，王真和为**所挂靠铭顺实业公司承包的工地作业系从事***的雇佣活动，文良万作为**的父亲，应当知道**系实际施工人，故应当认定**与***之间的装载机租赁合同关系。王真和在从事雇佣活动中，一是自己没有装载机的驾驶资格，二是装载机的检验结果并无机械故障，属操作不当将装载机倒下岩下致文良万死亡，王真和存在重大过失，依法应与雇主***承担连带赔偿责任，对文良万的死亡承担主要责任，以60%为宜。由于王真和在本次事故中同时死亡，其法定继承人***、王蕾应在其继承王真和的遗产范围内与***承担连带赔偿责任。3、文良万与**及其挂靠的铭顺实业公司之间的责任构成。文良万作为**的父亲，代表实际施工人**为其挂靠承包的工地安排并指挥王真和驾驶装载机作业，一是没有严格审查王真和没有驾驶资格，二是没有严格履行其指挥职责，没有尽到足够的安全注意义务，坐上装载机的驾驶室，文良万自身具有过错，且文良万的亲属明确表示不要求铭顺实业公司承担责任，也没有要求**承担责任，40%的责任自行承担。

综上所述，***、**的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：

一、撤销重庆市万州区人民法院（2016）渝0101民初1215号民事判决；

二、由***赔偿***、**因文良万死亡的死亡赔偿金、丧葬费、交通费、误工费、精神抚慰金等共计360892.76元，***、王蕾在其继承王真和的遗产范围内与***承担连带赔偿责任；

三、驳回**和***其他诉讼请求。

一审案件受理费3809元，诉讼保全费1537元共计5346元，由***、王蕾在其继承王真和的遗产范围内与***连带负担3822.40元，由***、**负担1523.60元；二审案件受理费3407元，由***、王蕾在其继承王真和的遗产范围内与***连带负担2044.20元，由***、**负担1362.80元。

本判决为终审判决。

审判长　　江善进

审判员　　盛建华

审判员　　李迪云

二〇一六年十一月十一日

书记员　　石同全