***、***建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

浙江省杭州市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2019)浙01民终8629号

上诉人（原审原告）：***，男，1965年10月11日出生，汉族，住浙江省奉化市。

委托诉讼代理人：游建峰，北京东卫（杭州）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，1969年2月8日出生，汉族，住浙江省建德市。

委托诉讼代理人：陈鹏飞，浙江杭星律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：杭州长汇建设有限公司，住所地：浙江省杭州市余杭区钱江经济开发区欣北钱江国际大厦3幢1413室。统一社会信用代码：91330102583230771G。

法定代表人：刘琪，总经理。

委托诉讼代理人：周晓芳、凌楠，浙江民禾律师事务所律师。

原审第三人：建德市大慈岩镇人民政府，住所地浙江省建德市大慈岩镇荷花路10号。

法定代表人：游佩芝，镇长。

委托诉讼代理人：吴志林，浙江贤哲律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人***、杭州长汇建设有限公司（以下简称长汇公司）、原审第三人建德市大慈岩镇人民政府建设工程分包合同纠纷一案，不服浙江省建德市人民法院（2019）浙0182民初1912号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月16日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

原审法院经审理查明：2016年5月7日，大慈岩镇政府负责建设的“建德市大慈岩镇三元村垦造耕地项目”由长汇公司中标；大慈岩镇政府作为发包人，长汇公司作为承包人，双方签订了《建设工程施工合同》，约定了“工程内容：山改水433.93亩、旱改水48.62亩，项目主要建设内容包括土地平整工程、灌溉与排水工程、田间道路工程；工程承包范围：施工图及已确定的工程量清单范围内”等条款。合同订立后，长汇公司将其承包的工程项目中3-3区块工程发包给案外人赵国建施工，而赵国建又将该工程转包给***施工，***再将该工程部分项目转包给***施工。2016年7月23日，***作为甲方，***作为乙方，双方签订了《工程项目经济责任合同》，约定了“工程合同价款：750万元（按每亩3.75万元计算）造价具体以工程审计测量为准，工程量按实结算。乙方职责：乙方应根据实际完成的工程量以及投标文件中所列工程单价计算已完工程价值，编制‘已完工程产值报表’，提交甲方并经审核确认后方可使用”等条款。该合同签订后，***完成了案涉工程3-3区块挡墙及道路、土方平整、排水沟、水池等部分工程。原审庭审中，***认可其已收到***转账支付的工程款650000元，并收到长汇公司直接支付的33笔工程款计3882460元，以上两项合计人民币4532460元，但对***抗辩主张其已经支付的其他工程价款均不予认可。同时，***对***主张其增加施工的工程量不予以认可，认为该工程量系合同约定的工程范围之内的工程。

另查明，案涉大慈岩镇三元村垦造耕地项目于2017年12月17日通过了竣工验收。该工程价款先由大慈岩镇政府与长汇公司之间进行结算，后由长汇公司与案外人赵国建进行结算，再由赵国建与***之间进行结算。***与***之间一直未进行工程款结算。后***诉至原审法院，请求：1.判令***向***结算工程款（暂计6780850元，以实际核算为准），并以欠付工程款为基数，按同期银行贷款利率为标准，从工程完工第11日起支付利息，直到工程款付清为止；2.判令长汇公司在***欠付工程款范围内承担连带责任；3.本案诉讼费由***、长汇公司承担。在原审法院审理过程中，***变更诉讼请求为：1.判令***、长汇公司向***支付工程款4418801元，并以欠付工程款为基数，按银行同期贷款利息为标准，从工程完工第11日起支付利息，直到工程款付清为止；2.本案诉讼费由***、长汇公司承担。

原审庭审中，原审法院根据查明的事实向***进行法律释明：一、***主张的案涉合同无效，告知其可以变更诉讼请求。案涉工程属非法转包、违法分包建设工程。***与***均不具有建设工程施工资质，双方签订的合同名为经济责任合同，实为工程转包合同，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项规定，应当认定无效。***同意原审法院对合同效力的认定，遂对其诉讼请求进行了上述的变更。二、案涉工程造价需要委托中介机构进行鉴定，应由***提出鉴定申请，如不申请，其可能会面临败诉的诉讼风险。经释明，***仍坚持认为，合同约定的750万元（按每亩3.75万元计算）是固定价，对其合同内完成的工程造价不同意申请鉴定，但对其合同之外所施工增加的工程造价申请鉴定。鉴于双方就施工范围、实际完成的工程量及工程造价等问题存在较大争议，且***又未能提供证据证明其在合同之外完成了增加的工程量，故对***要求对其主张合同之外增加的工程造价进行鉴定的申请，原审法院不予准许。

原审法院认为：《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项规定，“违反法律、行政法规的强制性规定，合同无效”。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项之规定，“承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”，建设工程施工合同认定无效；该解释第四条规定，“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”结合到本案，***与***签订的合同，名为《工程项目经济责任合同》，实为建设工程转包合同，由于***和***均不具有建设工程的施工资质，且未经发包人同意，属非法转包，该合同应当认定无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”长汇公司向大慈岩镇政府承包的“建德市大慈岩镇三元村垦造耕地项目”工程完工后，已经竣工验收合格；***承包的案涉工程是该工程中的一部分工程，应视为已经竣工验收合格，故***可以请求参照合同约定支付工程价款。而本案争议的关键焦点是：对***与***之间签订的合同中关于工程合同价款的约定，即“750万元（按每亩3.75万元计算）造价具体以工程审计测量为准，工程量按实结算”之内容，作何理解符合合同当事人缔约本意？换言之，该条款前半句“750万元（按每亩3.75万元计算）”是否为合同当事人约定的固定价结算依据，后半句“造价具体以工程审计测量为准，工程量按实结算”是否为合同当事人约定的工程造价以审计（核）为结算依据。对此条款的理解，***与***各执一词，争论不休。原审法院认为，结合案涉合同关于乙方（***）职责的约定，即“乙方（***）应根据实际完成的工程量以及投标文件中所列工程单价计算已完工程价值，编制‘已完工程产值报表’，提交甲方（***）并经审核确认后方可使用”，现***对其主张实际完成的工程量，既未按约提供由其编制并经***审核确认的“已完工程产值报表”，也未提供其在合同之外完成增加工程量的证据加以证明，且双方对合同所约定的工程范围和***实际完成的工程量以及工程造价等专门性问题存在较大的争议等具体情况，原审法院运用逻辑推理和日常生活经验进行判断，认为“750万元（按每亩3.75万元计算）”并非合同当事人约定工程价款结算的固定价，该价款不能作为案涉工程价款的结算依据，“造价具体以工程审计测量为准，工程量按实结算”乃是合同约定的工程价款的结算方法。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条规定，“当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明，当事人经释明未申请鉴定、虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应承担举证不能的法律后果”。由于***与***对案涉工程施工范围、实际完成的工程量以及工程造价等专门性问题有争议，原审法院认为需要鉴定，经原审法院释明后，***仍未申请对其实际完成的工程量及造价进行全面鉴定，故应当承担举证不能的法律后果。因长汇公司与***及***之间不存在分包、转包合同关系，现***要求长汇公司共同支付剩余工程价款4418801元及逾期利息的诉讼请求缺乏事实和法律依据，原审法院不予支持。综上所述，***变更后的诉讼请求，因其未提供有效证据证明，原审法院不予支持。若今后***与***通过对账或工程造价款审核鉴定等途径，确定***尚欠***剩余工程价款未支付，***则可另行主张权利。***、长汇公司及大慈岩镇政府所提的相关抗辩意见，原审法院不予采纳。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回***的诉讼请求。原审案件受理费人民币21075元，由***负担。

宣判后，***不服，向本院提起上诉称：原审法院认定事实有误。一、原审判决认为，“750万元（按每亩3.75万元计算）”并非合同当事人约定工程价款的结算的固定价，该价款不能作为案涉工程价款的结算依据，“造价具体以工程审计测量为准，工程量按实结算”才是合同约定的工程价款的结算方法。此系原审法院对该条款的理解错误，该条款的真实含义是实际造价以工程竣工审计确定的实测面积为准，按实际完成的工程面积和3.75万元每亩固定单价结算工程款。1、750万元是***与***在案涉合同中约定的合同总价，但该总价不是固定价，而是建立在案涉工程3-3的200亩基础的估算价。合同中约定的“按每亩3.75万元”是固定单价；合同约定“造价具体以工程审计测量为准，工程量按实结算”是指竣工验收后的实际亩数经过审计测量后，按照实际面积计算工程总造价。案涉工程3-3区块完工后经测量实际面积为198.156亩，按实结算工程款为7430850元，与合同估算的750万元相当。以上才是对案涉合同第二条的准确释义。上述解释也能从大慈岩镇政府与长汇公司签订的建设工程施工合同关于合同价款的约定中得到印证，该合同关于价款的约定如下：1.合同金额人民币31023590元；2.合同价格形式：本合同采用单价闭口包干，实际结算面积按国土局竣工验收合格的测绘面积为准，工程结算价为实际结算面积乘以中标单价的合同价格形式。在这份合同中，虽然约定了合同总价31023590元，但该总价其实是不固定的。因为结算时必须要以竣工验收合格的测绘面积为准，乘以固定的中标单价，才能最终确定合同总价。2、如果按原审判决的认定，其实质是在合同签订之时便约定将合同价款交由第三方审计机构来确定，导致合同价款不明确，造成双方权利义务不明，这不符合建设工程的实际情况。案涉合同系山改田工程，在签订本合同时，实际结算面积只能够大致估算，无法确定的，但只要综合单价被固定下来，最终的工程款是能够确定的。这才符合山改田工程的实际操作情况。否则在签订合同时，实际结算面积不确定，结算价格也不确定，将导致合同总价也不能确定，此种无法预测的工程无人敢施工承包。3、原审判决认为，***对其主张实际完成的工程量，既未按约定提供由其编制并经***审核确认的“已完成工程产值报表”，也未提供其在合同之外完成增加工程量的证据加以证明，但***认为该条款应当按照实际情况来理解。首先，***作为实际施工人是临时组建的施工队，***作为转包人，两者都没有合法资质。***未向***提供过投标文件，在施工中也没有要求***编制“已完工程产值报表”，因为该项工作对***和***而言都不是必须的，***的职责就是将工程做好，确保通过验收；而***在签约后没有向***主张过编制“已完工程产值报表”，***也没有向***主张过按工程进度支付工程款。况且，案涉工程早已于2017年12月通过验收，***没有任何理由以***没有编制“已完工程产值报表”而拒付工程款。其次，比照长汇公司与发包方建德市大慈岩镇政府的工程款结算，二者之间也没有遵守他们之间关于按工程进度支付工程款的约定。案涉工程完工验收时，发包方也才不过支付总工程款的三分之一左右，而按约定要支付60%的工程款。二、原审法院法律适用错误。1.***与***对合同工程款、工作范围在合同中有明确约定，不需要通过鉴定；对合同外增加的工程量以及因为***违约而新增加的成本，***已申请鉴定。《建设工程价款结算暂行办法》第八条规定，“发、承包人在签订合同时对于工程价款的约定，可选用下列一种约定方式：（二）固定单价。双方在合同中约定综合单价包含的风险范围和风险费用的计算方法，在约定的风险范围内综合单价不再调整。风险范围以外的综合单价调整方法，应当在合同中约定。”本案中，***与***在约定的工作范围内已明确了固定单价，在约定的风险范围内综合单价不作调整；对新增工程量以及因为***违约致使***新增加的成本，***主张通过审计鉴定确定相应的工程价款。但原审判决没有区分有无合同约定之区别，主张全部通过审计鉴定，违反了合同法以及《建设工程价款结算暂行办法》的规定。2.原审判决以长汇公司与***及***之间并不存在分包、转包合同关系为由驳回***要求长汇公司支付剩余工程款4418801元及逾期利息的诉讼请求系法律适用错误。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，即使实际施工人与发包人没有合同关系，但仍可在欠付工程款范围内向发包人主张责任，同理***亦可以要求长汇公司主张付款承担连带责任，综上，请求二审法院：1、撤销原审判决，依法改判或者发回重审；2、本案诉讼费由***承担。

被上诉人***答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确。1、***认为案涉合同第一条中的3.75万元为固定单价，但是***却忽视了工程量按实结算的事实，尤其是该合同第三条乙方职责，明确了乙方应根据实际完成的工程量及投标文件中所列工程单价计算已完成工程价值，编制“已完成产量报表”提交甲方并经审核确认后方可使用；原审中***同意***对其完成的工程量进行鉴定，但***不愿意对此作相关鉴定，致使***至今都无法确认完成了哪些工程内容，而原审法院亦在庭审中释明要求***鉴定，但***自动放弃该权利，才导致举证不能；2、原审中***提交了一份付款明细，***确认了33笔金额，另有部分未见其签字的不予认可；但因列举的付款对象均系工程相关人员，包括民工、材料商等，如果不是基于案涉工程中***的欠款，***没有任何理由支付款项，故该部分款项理应计算在已付工程款内。综上，请求驳回上诉，维持原判。

被上诉人长汇公司答辩称：原审判决正确，***认为长汇公司应承担付款责任，依据是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，但该条规定只明确了发包人要在欠付工程价款范围内，对实际施工人承担责任，但没有明确转包人或者违法分包人需要承担上述责任。

原审第三人大慈岩镇政府答辩称：案涉工程尾款大慈岩镇政府还未付清，原审中已陈述了工程款已付金额、欠付金额、预计付清时间等，原审中也持有相关证据，但***没有对大慈岩镇政府提出具体的请求，原审法院也没有要求举证。

本院二审期间，各方第三人均未向本院提交新证据。

本院经审理查明事实与原审法院认定事实基本一致。本院另查明，一审中***认可合同范围内的护坡不是其实际施工。就合同约定范围的施工图纸，双方当事人均未向原审法院提交。

本院认为：案涉合同属于非法转包、违法分包，依法应属无效。同时，案涉工程已经竣工验收合格，***有权请求***参照合同约定支付工程价款。

当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，在作出判决前，当事人未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。***请求支付工程价款，其应当举证证明其实际施工完成的工程量。案涉合同第二条约定“工程合同价款约定750万元（按每亩3.75万元计算）造价具体以工程审计测量为准，工程量按实结算”，第三条约定“乙方应根据实际完成的工程量以及投标文件中所列工程单价计算已完工程价值”，该两条相结合，表明最终核算工程价款的依据是实际完成的工程量和投标文件中所列的工程单价。现***认可合同约定范围内有部分工程项目不是其施工，其也未能举证证明自己所主张的“新增工程量”确实属于合同约定范围外工程，故其要求按照竣工验收后的实际亩数乘以3.75万元单价加上其主张的增加工程量计算其实际完工的工程量缺乏依据，原审法院判令其承担举证不能的不利后果，并无不当。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条仅规定发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，但本案中的长汇公司并非发包人，***主张长汇公司承担责任既无法律依据也不符合合同相对性的要求，原审法院适用法律正确，本院予以认可。

综上，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费42150元，由***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　金瑞芳

审判员　　陈　艳

审判员　　睢晓鹏

二〇一九年十二月二十七日

书记员　　张诗雯