新疆合利凿井勘察有限责任公司、新疆建宏建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

新疆维吾尔自治区和田地区中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）新32民终786号 上诉人（原审原告）：新疆合利凿井勘察有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市米东区古牧地东路32号，统一社会信用代码91650109748662143G。 法定代表人：**，该公司总经理。 委托诉讼代理人：**，新疆玉带律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：新疆建宏建设工程有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区奇台路121号雅安公寓1203室，统一社会信用代码91650100751673695U。 法定代表人：***，该公司总经理。 原审第三人：***，男，1968年2月21日出生，住新疆维吾尔自治区昌吉市，现住新疆维吾尔自治区和田市。 上诉人新疆合利凿井勘察有限责任公司（以下简称合利凿井公司）与被上诉人新疆建宏建设工程有限公司（以下简称建宏公司）、原审第三人***建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区和田市人民法院（2021）新3201民初2311号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年12月24日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人合利凿井公司的委托诉讼代理人**，被上诉人建宏公司的法定代表人***，原审第三人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 合利凿井公司上诉请求：1．判令建宏公司支付合利凿井公司垫付的招标代理费100，000元；2．判令建宏公司承担招标代理费逾期还款利息11，539.45元（暂从2018年7月1日起至2021年6月30日起诉之日止，计算1094天，按照年利率3.85％计算）；3．判令建宏公司支付拖欠的凿井工程款180，000元；4．判令建宏公司承担工程款逾期付款利息17，885.09元（暂从2018年12月1日起至2021年6月30日起诉之日止，计算942天，按照年利率3.85％计算）；5．***公司承担本案诉讼费、保全费、保险费等。事实和理由：1．合利凿井公司已经按照合同约定完成了施工任务并于2019年3月15日投入使用，全部项目也于2019年12月25日验收，则建宏公司依法应按照合同约定支付拖欠的工程款，一审法院以双方未形成共同签字**的验收单据而不予支持剩余工程款，属于采信证据严重失实，应予以纠正。2．合利凿井公司应***的要求为建宏公司垫付了招标代理费，***的行为系职务行为，其后果应***公司承担。招标代理费与本案合同的签订和履行紧密联系，返还垫付的代理费应予本案一并处理。 建宏公司辩称，合利凿井公司的法人**签订合同后不到现场施工，仅是雇佣了打井队，工地上没有合利凿井公司的人员，是***负责找小工并垫付工人工资完成的，故剩余工程款不应支付给合利凿井公司；**为了承包涉案的凿井工程才支付的招标代理费，谁干谁承担招标代理费，故招标代理费不应退还。本案一审法院认定事实清楚，审判程序合法，合利凿井公司的上诉没有事实和法律依据，应予以驳回。 ***述称，我是工地的负责人，负责工地的土地平整、架设高压电和凿井工程，合利凿井公司没有履行合同的全部施工内容，故剩余的工程款以及合利凿井公司垫付的招标代理费都不应该向合利凿井公司返还或支付。 合利凿井公司向一审法院起诉请求：1．判令被告支付合利凿井公司垫付的招标代理费100，000元；2．判令被告承担招标代理费逾期还款利息11，539.45元；3．判令被告支付拖欠的凿井工程款180，000元；4．判令被告承担工程款逾期付款利息17，885.09元；5．判令被告承担本案诉讼费、保全费、保险费等。 一审法院认定事实：2018年7月22日，合利凿井公司（合同中的乙方）与建宏公司（合同中的甲方）签订了《凿井工程合同书》，合同约定：一、工程名称：和田市2018年以工代赈阿克恰勒乡肖尔巴格乡公司草料地建设项目；二、工程地点：阿克恰勒乡肖尔巴格乡村；第三条、单井设计：（1）该井为农用灌溉井；（2）设计单**180米，采用规范为377×6毫米，电焊钢管180米，其中井壁管112米，滤水管68米，钻**度根据含水层厚度需要增减深度时，应及时通知对方，经甲乙双方共同协商同意，签订补充书面协议，与原合同条款具同等效力；（3）钻井开孔直径700毫米，终孔直径700毫米；（4）采用钢制管缠丝过滤器，孔隙率为18％，缠丝间隙0.6毫米；（5）滤料规格3-5毫米，填砾厚度161.5毫米，填砾数量200立方米。滤料选用磨圆度好的硅质砾石，严禁使用棱角碎石、含土过多或含其他杂物，合格率大于90％。第四条、施工要求：（6）洗井采用活塞抽筒为主，其他方法为辅；（7）井内沉淀物的高度应符合国家标准不大于0.5％。第五条、工程期限：自2018年7月28日开工至2018年8月31日交工，工期共33天。第六条、工程责任：施工过程中的水、电费由乙方承担，推挖排浆坑由乙方负责并承担费用。第八条、工程质量、保质期及要求：***质期从正式验收签字日起算，满一年为限。第九条、工程造价及支付款办法：工程大包干1，300元／米，按照深度、口径、材料等实行预算包干总造价117万元（共计五眼机井）；付款办法：按工程进度甲方在合同签字**后向乙方预支工程款35％，终孔下管前在预支付工程款45％，其余部分待工程竣工验收合格、乙方提交全部资料后，结算支付工程款15％，质量保证金5％，在保质（修）期一年满后视管井质量情况决定退付或扣除；第十条、工程验收：管井的验收应在现场进行。验收开始前乙方应提交如下资料：管井平面位置图和示意图、管井结构和地质柱状图（岩层名称、岩层描述、厚度和埋藏深度、钻孔及下管深度、井管和过滤器的规格及其组合、填硕及封闭的位置）净水位和动水位、电测井资料、含水层岩样及滤料的颗粒分析成果、水质分析报告、抽水实验成果、验收单、管井配套和使用注意事项；验收项目：井位、**、井径、管井出水量（如水文地质与原设计不符时，可按修改后的设计验收）管井输水含沙量、井底沉淀物厚度、管井的垂直度、水质等；管井工程竣工验收结束后，由乙方填写工程验收单一式六份，甲乙双方代表参加验收并在验收单上签字**。验收单作为工程验收文件，是工程结算、支付工程款的依据。2018年7月25日，原设计每眼**180米变更为每眼**120米。2018年9月至11月期间，被告向原告已支付工程款600，000元。2020年12月1日，新疆波斯丹工程科技开发有限公司变更为新疆建宏建设工程有限公司。涉案机井在2019年3月15日投入使用，2019年12月25日涉案工程已验收。 一审法院认为，合利凿井公司与建宏公司签订的《凿井工程合同书》，系双方真实意思的表示且符合法律、法规的规定，属有效合同。本案中，合同第九条第二款约定“工程大包干1，300元∕米，按照深度、口径、材料等实行预算包干总造价1，170，000元”。庭审中，经双方确认合同签订的是深度180米。后调整为深度120米，对合同总价合利凿井公司认为是780，000元，建宏公司认为是776，628元。合同第十条第三款约定“管井工程竣工验结束后，由乙方填写工程验收单一式六份，甲、乙双方代表参加验收并在验收单上签字**。验收单作为工程验收文件，是工程决算、支付工程款的依据”。庭审中，合利凿井公司未能提供与建宏公司共同签字**的验收单据，故合利凿井公司主***公司支付拖欠的凿井工程款180，000元的诉求不予支持。对于合利凿井公司替建宏公司垫付的招标代理费属于民间借贷的法律关系，而非本案审理的事实，合利凿井公司应当另行起诉。 一审法院遂判决：驳回原告新疆合利凿井勘察有限责任公司的诉讼请求。案件受理费2，970.68元，由新疆合利凿井勘察有限责任公司负担。 本院二审期间，各方当事人均未提供新证据。 本院二审查明，2018年6月14日合利凿井公司的法人**应***的要求向招标代理公司喀什铭远建设工程项目管理咨询有限公司支付招标费93，150元，该费用用***公司参与案涉的和田市阿克恰勒乡饲草料地建设项目的招投标并中标该工程，2018年7月1日***向**出具借条一份，载明今借到**现金壹拾万元整，借款人***。经二审审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。 本院归纳本案的争议焦点为：一、合利凿井公司主张的垫付招标代理费的性质如何认定以及应否返还的问题。二、建宏公司应否向合利凿井公司支付工程款及利息的问题。 关于争议焦点一。建宏公司对合利凿井公司前期垫付招标代理费93，150元用于涉案工程的招投标费用无异议，***公司认为该笔费用是合利凿井公司为了承建涉案项目中的凿井工程而应当由合利凿井公司自己承担的费用。本院认为，根据在案的转款票据、***与**的微信聊天记录以及喀什铭远建设工程项目管理咨询有限公司出具的证明，均能够证实该笔招标代理费系建宏公司指使合利凿井公司支付，建宏公司作为涉案工程的中标单位和实际受益人其应当对前期招标的费用承担支付的义务，故合利凿井公司按照建宏公司的指示垫付的招标代理费93，150元应认定为合利凿井公司对涉案工程的垫资。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释［2004］14号）第六条“当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持”的规定，本院对合利凿井公司提出对垫资93，150元部分按照工程欠款予以返还的意见予以支持，因双方对垫资利息没有约定，故对合利凿井公司主张的垫资利息请求依法不予支持。 关于争议焦点二。各方当事人对涉案五口机井在2019年3月15日投入使用且涉案的全部工程于2019年12月25日已验收的事实均无异议，在案又有案涉项目监理方新疆永嘉工程咨询有限公司与施工方合利凿井公司就和田市2018年阿克恰勒乡饲草料基地凿井工程成井现场测定五口井的验收单，即在案的证据能够证实涉案的凿井工程已经交付使用并验收，合同目的已经实现，则建宏公司就应当按照合利凿井公司实际完成的工程量向其支付工程款，按照双方的合同约定，建宏公司应付的工程款为1，300元／米×120米×5＝780，000元，扣除已付的600，000元，则建宏公司应支付合利凿井公司剩余工程款180，000元；因双方约定工程竣工验收合格结算剩余工程款，本案凿井工程最迟于2019年12月25日验收，故依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释［2004］14号）第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定，合议庭对合利凿井公司主张的***公司支付工程款180，000元及逾期付款利息自2019年12月25日至实际付款之日止的中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息予以支持。另，本院对建宏公司提出应扣减其代合利凿井公司支付的劳务费等反驳意见，因建宏公司未举证证明且合利凿井公司也不予认可，故建宏公司的该反驳意见不予采纳。 综上所述，上诉人合利凿井公司请求***公司返还其垫资并支付剩余工程款及利息的部分具有事实和法律依据，应予以支持。一审判决适用法律有误，本院依法予以纠正。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项的规定，判决如下： 一、撤销新疆维吾尔自治区和田市人民法院（2021）新3201民初2311号民事判决； 二、新疆建宏建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内向新疆合利凿井勘察有限责任公司返还垫资93，150元； 三、新疆建宏建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内向新疆合利凿井勘察有限责任公司支付剩余工程款180，000元，并从2019年12月25日起至剩余工程款付清之日止，以工程价款180，000元为基数按照中国人民银行授权的全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率支付工程价款利息； 四、驳回新疆合利凿井勘察有限责任公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一、二审案件受理费共计8，912.05元、诉讼保全保险费1，548.00元，以上共计10，460.05元，由新疆建宏建设工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　王　　　　　喆 审判员　    *** 审判员　    *** 二〇二二年二月十九日 书记员　    ***