江西正盛建设工程有限公司、某某等合同纠纷民事二审民事判决书

1 江西省吉安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）赣08民终87号 上诉人（原审原告）：江西正盛建设工程有限公司，住所地：江西省吉安市吉州区庐陵学府小区综合楼三楼，统一社会信用代码913608000742778388。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，江西**律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，江西赣中律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：**，男，1970年8月30日生，汉族，住江西省吉安市吉州区。 委托诉讼代理人：***，江西智桥律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，江西智桥律师事务所律师。 原审第三人：***，男，1980年11月16日生，汉族，住江西省吉安市吉州区。 原审第三人：北京**风元文旅开发有限公司，住所地：北京市朝阳区高碑店乡高碑店村三区48号楼7号二层201室，统一社会信用代码91110105MA01K23K57。 法定代表人：陈枞，该公司执行董事。 上诉人江西正盛建设工程有限公司（以下简称正盛公司）、**，因与原审第三人***、北京**风元文旅开发有限公司（以下简称**公司）合同纠纷一案，双方均不服吉安市吉州区人民法院（2021）赣0802民初3124号民事判决，向本院提起上 2 诉。本院于2022年1月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人正盛公司法定代表人***、委托诉讼代理人***、**，上诉人**及其委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 正盛公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判解除正盛公司与**之间签订的《咨询费协议》，并判令**返还正盛公司已支付的250万元咨询服务费；2.案件受理费由**承担。事实与理由：一、**在为正盛公司承接**公司的“万**诗画小镇”工程业务提供居间服务时，并没有如实向正盛公司披露工程项目的真实情况，以确保正盛公司能够获得总造价达1.2亿元的确实可靠的工程业务。本案中双方合同涉及的咨询费也就是中介费高达430万元，如果**仅仅只是提供商业信息而不承担任何保障义务，其撮合双方达成的仅仅是一个不可能得到履行的合同，在这种情况下其收取430万元的巨额报酬显然与其应承担的义务是明显不对等，而这不符合常理，也有违民事活动应遵循的诚实信用、等价有偿原则。二、**的居间行为并没有完成，**有保障**公司向正盛公司支付交易款的义务，但其义务已经无法履行也不可能得到履行，而造成此种结果的原因并不在于正盛公司。正盛公司虽然与**公司之间签订了一份《总承包协议》，但真正能够实际实施的工程量和工程款并没有任何保障，按照正盛公司与**签订的《咨询费协议》，**有确保建设单位向正盛公司支付交易款的义务。而**要做到确保建设单位向正盛公司支付交易款，其首先应当确保正盛公司在**公司承接工程时真正能够得到如期实施且工程量及工程造价能够达到合同约定的规模，其次是要确保已施工的内容能够按期获得付款，这才是**完整的合同义务，且这个义务是贯穿于《总承包协议》整个履约期间的。而实际上案涉的“万**诗画小镇”项目，**公司是无力实施、无法实施或无权发包的。三、**公司出现无法实施、无力实施、无权实施总承包合同约定的工程并导致《总承包协议》 3 无法履行这种情况不是正盛公司在与**签订《咨询费协议》所能预见和判断的，双方合作的基础条件已经发生了重大变化。继续履行这样一份《咨询费协议》对正盛公司明显不公平，也根本不可能实现正盛公司的合同目的。因此正盛公司请求根据情势变更原则撤销双方签订的合同具有充分的事实和法律依据。综上，正盛公司与**之间签订的《咨询费协议》尚没有履行完，且合同的基础条件已经不复存在，**的居间服务没有达到正盛公司的合同目的，故应判决解除该协议并判令**返还正盛公司已支付的咨询费250万元。一审判决认定事实不清，适用法律错误。 **答辩：一、**作为中介人，其已经履行法律规定以及合同约定应履行的义务。不存在故意隐瞒与订立合同的有关的重要事实，或者提供虚假情况损害委托人利益的情形。二、正盛公司作为建筑承包的专业公司，其对于**集团签订的总承包合同过程中可能出现的无法正当履约的情形属于正当的商业风险范围，不属于法律规定的情势变更情形。且正盛公司支付给北京**集团300万元工程保证金至今没有返还，因此合同目的不能实现，这属于正盛公司与**集团签订总承包合同中应当预见的正常的商业风险。**与正盛公司签订的居间合同，**已达到了撮合正盛公司与**集团签订总承包协议的目的。三、**跟对方仅谈到5,000万元的项目，没有谈到1.2亿元。**也告知正盛公司项目所有风险自控，正盛公司要自己去了解，正盛公司到项目所在地，包括黄桥镇政府都进行了实地了解，才确定签订这个项目。 **上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判支持**一审反诉请求，即正盛公司向**支付剩余未付咨询费180万元；2.本案一、二审诉讼费用由正盛公司承担。事实和理由：一审法院认定案涉的咨询费服务协议合法有效，咨询费服务协议中的内容即应当有效地约束双方。**履行了相关的居间义务，促成了正盛公司与**公司达成了交易，按约正盛公司应当支付咨询服务 4 费。而本案的咨询服务费存在两部分，即一部分为已付的250万，一部分为未付的180万元。现在可以肯定的是原咨询服务协议所约定的付款期限已经不可能达成，因为所谓付款条件是收到首批工程款以及嗣后的每次收到工程款。但是造成该结果的全部责任在于正盛公司。案涉建设工程施工合同签订于2020年9月9日，在2020年9月18日，在无任何条件变化的情况下，正盛公司即率先发函至**公司，称项目存在问题，又是在**公司明确回函称符合进场条件的情况下，仍然不进场施工。这说明正盛公司是在以自身行为阻止其与**公司建设施工合同的履行。而**在《咨询费协议》履行中并无过错，其在合同中的预期利益应当得到法律保护。 正盛公司答辩：一、正盛公司与**之间签订的合同应当判决解除，**应向正盛公司返还已收取的250万元中介费。**没有尽到中介方对委托事项的如实报告义务，违反了法定的义务，导致正盛公司做出了错误判断，正盛公司合同目的无法实现。二、**确保建设单位向正盛公司支付款项的义务并不仅涉及后续180万元咨询费是否要继续支付的问题，而且涉及到**对其居间介绍的工程量是否真实可靠、确实可行、是否能够正常实施的保证问题，否则**无权向正盛公司收取任何中介费用，包括已支付的250万元也要返还。实际情况是**公司根本不具备实施建设工程的条件，不管是资金准备、还是施工条件准备，发包权利都不具备。三、正盛公司与**公司解除合同的原因并非是正盛公司的过错，不存在故意不履行合同的问题，而是合同无法履行，无法履行的原因与**未全面真实的向正盛公司报告工程项目的真实情况以及建设单位的真实履约能力，**的行为造成了正盛公司的重大误解，给正盛公司造成了重大经济损失。其无权收取任何中介费。 正盛公司向一审法院起诉请求：1.判令撤销咨询费协议以及返还250万元咨询服务费；2.案件诉讼费、保全费、差旅费由余 5 斌承担。 **向一审法院提出反诉请求：1.判令正盛公司向**支付剩余未付咨询费180万元；2.判令正盛公司承担本案本诉、反诉的诉讼费用。 一审法院认定事实：2020年7月，吉水县黄桥镇人民政府与第三人**公司签订《****故居诗意小镇文旅项目合作协议》及《关于投资建设****故里诗意小镇文旅项目意向书》，约定投资总额人民币约壹亿元，三年内完成小镇建设，政府负责完善小镇现有景区的项目投资建设，满足小镇评星所需的硬件投入，**公司负责小镇的整体运营，并承担相关运营费用，拥有小镇自投项目所有权等。2020年9月9日，第三人***（甲方）代表正盛公司与被告**（乙方）签订《咨询费协议》，约定甲方向乙方支付咨询服务费合计430万元，第一次支付250万元，第二次收到**集团支付的首笔工程款后，支付80万元，后续咨询服务费100万元在收到**集团第一笔工程款的次月，按照每月支付3万元，直到剩余的咨询服务费支付完成为止；甲方责任为遵守与第三方达成的交易协议；乙方责任为：1、充分详细为撮合建设单位与甲方达成交易提供信息咨询;2、通过乙方提供的咨询服务成功撮合交易后，确保建设单位向甲方支付交易款等。当日，原告通过第三人***账户向被告**转款250万元。同日，正盛公司与**公司签订《总承包协议》，**公司为发包人（甲方），正盛公司为承包人（乙方），约定：工程名称江西省吉水县“万**诗画小镇”；工程量造价约5,000万元；接到甲方进场通知书后五个工作日内作为开工时间，总工期约1080天，拟从2020年9月30日开始施工，至2023年9月29日竣工完成；工程内容拟定为：南溪河河道改造、****故居修缮、花海土地改造、美食街改造、矿坑改造、部分绿化、部分基础道路设施、游步道、栈道、其他相关文旅设施、广告类物料制作等；工程承包方式为包工包料等。总承包协议签订后，2020年9月18日，正盛公司向**公 6 司发送《工作联系函》，表明因为目前各项子项总规、详规工作内容及工程量清单尚未出来、无施工图、无预算，***淤无立项、无批文，当地农作物尚未收割，农田改造具体方案未定等原因，无法进场施工。同年9月29日，**公司向正盛公司发送《工作联系函》，回复称：1、美食街项目已完全满足前期进场条件，并于9月30日下发施工进场通知函；2、关于河道改造的相关手续正在办理申请和审批,根据双方签订的总承包协议第二条第二款约定，约5000万工程总量完成时间为进场施工后三年内完成；3、关于农田改造具体方案，现已完成土地流转，且农作物收割已完成大部分，剩余部分正在协调处理；4、根据总承包协议约定，约5000万工程总量包含我方投资与政府投资部分……。次日，**公司向正盛公司发送《施工进场通知函》，载明：“根据双方签订的《万**诗画小镇总承包协议》由你单位承包的万**诗画小镇工程中商业街区，已具备开工条件，准予开工。我单位通知你单位于2020年9月30日进场施工，你方在接到通知后，请你单位及时协调人员和施工设备及材料进场施工……”。正盛公司认为不具备进场施工条件，未进场施工，双方发生争议，2021年1月27日，**公司（甲方）与正盛公司（乙方）签订《解约协议书》，载明：“甲乙双方于2020年9月9日签订了万**诗画小镇工程《总承包协议》，现由于万**诗画小镇工程项目的子规总项、详规工作内容、工程量清单、施工图、预算等无法确定，双方约定的2020年9月30日开工已严重逾期，短时间内甲方难以促成前述施工条件，乙方长时间无法进场施工，合同目的无法实现，现经双方协商一致，同意解除《总承包协议》，甲方应于本协议签订之日起90日内原路全额退回乙方已经缴纳的民工工资保证金和合同履约保证金共300万……”。《总承包协议》解除后，正盛公司要求**返还已支付的250万元咨询费未果，遂诉至法院。 一审法院认为，**促成正盛公司与**公司达成承包协议，正盛公司向**支付咨询费的行为属于居间合同行为。根据法律 7 规定，居间人应当就有关订立合同的事项向委托人如实报告。居间人故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况，损害委托人利益的，不得要求支付报酬并应当承担损害赔偿责任。居间人促成合同成立的，委托人应当按照约定支付报酬。本案中，双方签订的《咨询费协议》约定**的责任为充分详细为撮合建设单位与甲方达成交易提供信息咨询以及通过其提供的咨询服务成功撮合交易后，确保建设单位向甲方支付交易款。该责任主要为撮合正盛公司与**公司达成交易，**向正盛公司提供了项目基本信息，项目真实存在，正盛公司在**的撮合下与**公司达成了《总承包协议》，协议对履行期、工程内容、双方的权利义务等均作了约定，**的居间行为应视为已经完成。正盛公司称在咨询过程中被告故意隐瞒建设单位就该工程项目没有报政府立项、**公司仅为****故里诗意小镇提供运营管理，无发包权等重要信息，黄桥镇人民政府与**公司签订的项目意向书中赋予了**公司部分项目建设权，并未有足够的证据证明**公司对《总承包协议》中的工程内容均没有发包权，且作为一个标的巨大的重大项目，正盛公司对履行过程中存在的风险应当自行全面评估，**对承包协议的履行不应承担责任。正盛公司诉称与**签订《咨询费协议》后，因《总承包协议》履行不了属于情势变更，故应当解除协议。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十六条关于情势变更的规定：“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。”本案中，正盛公司与**签订咨询费协议时，正盛公司所称的承包协议中的发包主体、未立项、未审批等问题已经存在，不是签订合同以后发生的变化，且这些问题并非是无法预见的、 8 非不可抗力造成的不属于商业风险的事项，不应适用情势变更。故正盛公司要求解除合同及要求返还已支付咨询费的请求不予支持。关于**的反诉请求，《咨询费协议》约定第二次支付咨询费的时间和条件为收到**集团支付的首笔工程款后，支付80万元，后续咨询服务费100万元在收到**集团第一笔工程款的次月，按照每月支付3万元，直到剩余的咨询服务费支付完成为止。现《总承包协议》已解除，不存在**公司支付工程款，正盛公司支付剩余咨询费的条件未能成就。被告反诉称系因原告的原因导致《总承包协议》解除，视为条件已经成就，本院认为，**公司与正盛公司签订《解约协议书》载明由于万**诗画小镇工程项目的子规总项、详规工作内容、工程量清单、施工图、预算等无法确定，双方约定的2020年9月30日开工已严重逾期等原因，合同目的无法实现，经双方协商一致，同意解除《总承包协议》，并未明确因哪方原因导致解约，被告也未提供证据证明因原告原因导致，不能认定为正盛公司为自己的利益不正当的阻止条件成就，剩余的180万元咨询费因丧失支付条件，被告反诉要求原告支付剩余咨询费180万元的反诉请求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第四百二十四条、第四百二十五条、第四百二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、驳回正盛公司的诉讼请求；二、驳回**的反诉请求。案件受理费26,800元，财产保全费5,000元，由正盛公司负担；反诉费10,500元，由**负担。 二审中，正盛公司提供**与**公司法定代表人陈枞的电话录音，证明**公司没有委托**作为中介提供居间服务，**对项目真实情况不了解，**没有告知项目真实情况。**质证认为，录音完整性、真实性有异议，证明目的有异议，录音对话也反映该工程项目真实。本院认证，录音中，陈枞否认与**存在串通，并强调工程项目经过政府立项。这并不能证明**在提供居间服务中存在隐瞒或者欺诈行为，对其证明目的本院不予 9 采信。 二审查明事实与一审一致，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。2020年9月9日，正盛公司的委托代理人***与**签订《咨询费协议》，约定**为撮合建设单位与正盛公司达成交易提供信息咨询，正盛公司支付咨询费用。《咨询费协议》系当事人真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效，该协议权利义务内容符合居间合同法律特征，双方之间成立居间合同法律关系。居间人促成合同成立的，委托人应当按照约定支付报酬。本案中，通过**的介绍撮合，已经促成了正盛公司与**公司签订《总承包协议》，完成了居间合同义务，正盛公司实现了合同目的，正盛公司应当按照约定支付居间报酬。**公司确实与吉水县黄桥镇人民政府签订《****故居诗意小镇文旅项目合作协议》，协议约定由**公司投资运营****故居诗意小镇文旅项目，**在提供居间服务过程中，并无证据显示其存在隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况。至于合同约定“确保建设单位向正盛公司支付交易款”，其前提系正盛公司履行了工程施工义务，现在正盛公司与**公司解除了《总承包协议》，此系正盛公司与**公司之间另一法律事实关系，**对此并无过错。故正盛公司要求解除居间合同、返还居间报酬，没有事实与法律依据，本院不予支持。 关于剩余居间费用的问题，《咨询费协议》约定收到**集团支付的首笔工程款后，支付80万元，后续咨询服务费100万元在收到**集团第一笔工程款的次月，按照每月支付3万元，直到剩余的咨询服务费支付完成为止。由此可知该费用的支付附有前提条件，只有条件成就时，才能要求支付该款。现正盛公司与**公司签订《总承包协议》已解除，不存在**公司支付工程款情形，正盛公司主张支付剩余咨询费的条件未能成就。至于 10 解除《总承包协议》原因，**并未提供证据证明系正盛公司过错或者故意行为导致，不能认定正盛公司为自己的利益不正当地阻止条件成就。**要求正盛公司支付剩余咨询费用没有事实与法律依据，一审判决并无不当。 综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费47,800元，由上诉人江西正盛建设工程有限公司负担26,800元，**负担21,000元。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　**长 二〇二二年三月二十九日 法官助理　谭　洋 书 记 员　肖　睿