***与深圳市宏业信建筑工程有限公司、深圳市加得固加固技术有限公司劳务合同纠纷二审民事判决书

广东省深圳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）粤03民终6019号

上诉人（原审原告）：***，男，X年X月X日出生，汉族，住陕西省西乡县。

委托诉讼代理人：肖寒，广东生龙律师事务所律师。

委托诉讼代理人：齐勇，广东生龙律师事务所实习律师。

被上诉人（原审被告）：深圳市宏业信建筑工程有限公司，住所地广东省深圳市龙岗区。

法定代表人：黄晓东，系公司总经理。

委托诉讼代理人：胡英杨，广东广锐律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：深圳市加得固加固技术有限公司，住所地广东省深圳市宝安区。

法定代表人：卜文星。

上诉人***因与被上诉人深圳市宏业信建筑工程有限公司（以下简称“宏业信公司”）、深圳市加得固加固技术有限公司（以下简称“加得固公司”）劳务合同纠纷一案，不服深圳市龙岗区人民法院（2018）粤0307民初17142号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.撤销原审判决；2.改判两被上诉人共同赔偿上诉人医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金以及司法鉴定费等损失共计人民币162969.3元；3.本案一审、二审案件受理费由两被上诉人承担。事实与理由：一、宏业信公司应当与加得固公司共同承担赔偿责任。根据原审判决认定的事实，宏业信公司与加得固公司之间签订的《施工合同》约定的工程完工后，宏业信公司继续留任上诉人等人为其增量工程施工，两被上诉人未就增量工程签订新的书面合同，上诉人系在增量工程的施工过程中受伤，直接导致上诉人坠落受伤的断裂的木方由宏业信公司提供，宏业信公司作为总施工单位，应当对整个工程的施工安全负总责。综上，宏业信公司应当与加得固公司共同承担赔偿责任。二、原审判决认定由上诉人承担30％的责任属于认定事实和因果关系错误，上诉人受伤完全系被上诉人方的原因所致，应当由被上诉人承担全部责任。根据《证人证言》的记载，上诉人坠落受伤的直接原因系公司提供的支撑站立的木方因陈旧而断裂。首先，该份《证人证言》经过被上诉人加得固公司的法定代表人卜文星和公司员工卜某卫的确认，应当予以采信。其次，原审判决认为上诉人没有对自身安全尽到注意义务和未取得从事木工职业资格，而应承担30％责任是错误的，因为，姑且不论上诉人所从事的施工作业是否需要专业的资格证，但就上诉人的受伤原因来看，上诉人的受伤结果与其是否具有相应的资质和是否尽到注意义务，二者之间不存在因果关系，换言之，即便一个具有相应资质的人，以及尽到基本的安全注意义务，由于支撑站立的木方因陈旧而断裂，也必然会坠落致伤，而用于支撑立的木方系由被上诉人提供，因此，应当由被上诉人承担全部赔偿责任。三、原审判决认定事实和适用法律错误，导致上诉人的误工费、护理费、残疾赔偿金、鉴定费等计算错误。1.误工费。根据司法解释的规定，受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。上诉人一直从事建筑劳务工作，其受伤前在被上诉人处从事建筑劳务的工资标准为300元每天，因此，其因受伤造成未来实际减少的收入应当是300元每天，即应当按照该标准计算其误工费。2.护理费。上诉人提交的出院医嘱载明，全休两个月，两周后可佩带腰围足部下地行走，三周后可拆除石膏右下肢部分负重行走。事实上，上诉人出院后一个月仍卧床养伤，日常饮食均需家人在床边伺候，一个月后需借助拐杖行走，生活不能自理。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的第二十一条的规定，应当支付护理费。3.残疾赔偿金。原审判决按照农村标准计算上诉人的残疾赔偿金是错误的。一方面，上诉人并非农村户籍，根据国务院和陕西省的《关于进一步推进户籍制度改革的意见》，上诉人所在的陕西省已按照国家的部署和要求，实行了户籍制度改革，统一城乡户口登记制度，全面实施居住证制度，上诉人的户口已经于2014年变更为家庭户口，不再区分农村户口与城镇户口，因此，原审判决认定上诉人系农村户口系认定事实和适用法律错误。另一方面，上诉人从2015年7月开始在深圳市福田区居住生活，且一直在深圳务工，主要收入来源于深圳，且提供了相应证据予以证明。综上，上诉人的残疾赔偿金应当按照城镇标准计算。4.鉴定费。上诉人受伤后，被上诉人为了参照工伤待遇估算上诉人的赔偿额，进而确定和解方案，上诉人应被上诉人的要求而做了工伤伤残等级鉴定，因此，该鉴定费1956元应当由被上诉人承担。四、被上诉人应支付给上诉人的赔偿款中不应当扣减上诉人的保险理赔款。上诉人投保的险种是意外险及健康险，并非雇主责任险，被保险人系上诉人本人，保险公司根据条款对上诉人进行理赔，不应免除或减少投保的单位或雇主对被保险人应尽的赔偿责任。即，获得商业保险理赔的上诉人仍可根据法律或雇佣合同在向雇主行使要求赔偿的权利。因此，被上诉人应支付给上诉人的赔偿款中不应当扣减上诉人的保险理赔款。五、一审法院判决精神损害抚慰金为1万元，对责任进行了分成，我方认为1万元不应该进行分成。

被上诉人宏业信公司辩称，被上诉人加得固公司没有就一审判决提出上诉，视为其认可一审法院认定的上诉人与加得固公司在该案中存在临时劳务合同关系。被上诉人宏业信公司将工程发包给有资质的被上诉人加得固公司，宏业信公司没有过错，依法不需承担赔偿责任。一审查明事实清楚，适用法律正确，请求二审维持，驳回上诉人的上诉请求。

被上诉人加得固公司辩称，我方认可一审判决，但是认为宏业信公司应当替加得固公司分担一些费用。加得固公司与宏业信公司有一份施工合同，是深圳市盐田区的XX国际研发培训中心培训楼工程，合同额是8万元，该工程已在4月20日竣工，竣工之后宏业信公司的周经理说：“别墅区还有一点活，出于面子帮他们做的。”工人的吃饭、住宿所有材料都是由宏业信公司提供的，同时工人也接受周经理安排的人管理。

***向一审法院起诉请求：1.判令两被告共同赔偿原告医疗费2705.80元、误工费25200元、出院后护理费10800元、住院伙食补助费2400元、交通费1000元、营养费2000元、残疾赔偿金105876元、精神损害抚慰金10000元、司法鉴定费4236元，共计164217.80元；2.由两被告承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：2017年4月6日，被告宏业信公司与被告加得固公司签订了一份《XX国际研发培训中心培训楼加固工程施工合同》，合同约定：被告宏业信公司将位于深圳市盐田区的XX国际研发培训中心培训楼加固工程发包给被告加得固公司进行施工，工程采用固定总价包干形式，施工合同包干价80000元；总工期从2017年4月5日至2017年4月20日。在履行合同过程中，实际由原告、案外人刘某洪、卜某卫等其他多名自然人在现场施工。履行完上述8万元工程后，原告、刘某洪等人在盐田区XX国际专家别墅楼地下室负一楼工程继续施工，2017年5月27日，原告在施工中从脚手架上坠落受伤，被送医院救治。

2017年5月4日，被告宏业信公司支付了50000元给被告加得固公司，现金支出单注明“培训楼加固工程进度款”。2017年8月14日，被告宏业信公司与被告加得固公司结算工程款93000元，其中包含80000元的施工合同约定的工程款，另外13000元为原告、刘某洪等人在盐田区XX国际专家别墅楼地下室负一楼工程后续施工工程款，现金支出单注明“深圳市加得固技术有限公司结算款93000元、已付款50000元、扣保险费（总结算款×0.4%）372元”。2017年8月31日，被告宏业信公司支付了工程尾款42628元给被告加得固公司。

原告受伤当日入深圳市龙华区人民医院住院治疗，于2017年6月20日出院，住院24天。出院医嘱：1、全休两个月，两周后可佩带腰围逐步下地行走，三周后可拆除石膏右下肢部分负重行走；2、加强营养，住院期间陪护一人；3、三个月、半年、一年定期复查，不适随诊。原告自行支付了2457.30元医疗费。原告因此次受伤经广东中一司法鉴定所鉴定为十级伤残，原告支付了鉴定费2280元。原告还委托了深圳市第二人民医院对其伤情按《劳动能力职工工伤与职业病致残等级》进行鉴定，2017年11月27日该院出具深二医临法司鉴字[2017]临鉴第0830号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：根据《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》（GB/T16180-2014）标准，被鉴定人***评定为捌级伤残。原告为此支付了鉴定费1956元。另外，原告称被告加得固公司支付了医疗费15000元、住院期间的护工费1500元（该1500元不包含在其诉求内，其请求的护理费10800元是出院后的护理费）、生活费1000元共计17500元。被告宏业信公司为原告投保了短期健康保险和意外伤害保险，实际投保费用系被告加得固公司支付，通过保险理陪了医疗费13638.84元给了原告，原告自行支付的医疗费没有进行保险理赔。

原告于2018年2月1日以宏业信公司、加得固公司为被申诉人向深圳市龙岗区劳动人事争议仲裁委员会提出申诉，要求确认其两被申诉人存在劳动关系。2018年6月5日，该仲裁委员会作出深龙劳人仲（坂田）案[2018]55号《仲裁裁决书》，裁决驳回申诉人即原告的全部仲裁请求。原告不服该仲裁裁决，遂诉至一审法院，案号为（2018）粤0307民初11675号，原告在该案诉讼请求为：1.确认原告与被告宏业信公司存在劳动关系；2.诉讼费由被告承担。2018年8月15日，一审法院作出（2018）粤0307民初11675号民事判决，判决：一、确认原告***与被告深圳市宏业信建筑工程有限公司不存在劳动关系；二、驳回原告***的诉讼请求。该判决双方均未上诉已生效。

另查，原告对到工地过程称：老乡刘某洪打电话告诉我有XX国际研发培训中心有木工活干，我就去了，直接就去工地，没有办理入职手续，被告宏业信公司的代表周某安排免费住宿，伙食费是被告宏业信公司从被告加得固公司的工程款中扣，是先给被告加得固公司做工，大概2017年4月底培训中心的工程做完了，之后停了十几天，周某又跟被告加得固公司说木工不好找，说别墅那里有点活继续干一下，2017年5月12日我才到别墅区干活直至受伤。

再查，原告没有取得从事木工职业资格证；原告属农村居民；深圳市福田区XXXX社区工作站于2018年8月15日出具《居住证明》，证明原告于2015年7月29日起至今登记居住在深圳市福田区XX社区XX村X号X。

一审法院认为，原告受雇于被告加得固公司从事临时性工作，按实际工作天数领取报酬，没有受被告加得固公司规章制度管理，双方没有形成劳动合同关系，可以认定原告与被告加得固公司形成了劳务合同关系。从被告宏业信公司提交的现金支出单及转账记录看，被告加得固公司履行完与被告宏业信公司于2017年4月6日签订的《XX国际研发培训中心培训楼加固工程施工合同》后，继续承包了盐田区XX国际专家别墅楼地下室负一楼工程后续施工，该工程属增量工程，原告在从事该增量工程木工工作时受伤，属从事被告加得固公司的劳务过程中受伤，被告加得固公司称该增量工程系其帮忙被告宏业信公司做的与在案证据指向事实不符，一审法院不予采纳。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。受害人对损害的发生有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。被告加得固公司作为雇主，依法应承担赔偿责任。原告作为有完全民事行为能力的成年人，在从事劳务作业中应当对自身安全尽注意义务，且其未取得从事木工职业资格而从事相关工作，对损害后果的发生有一定过错，依法可以减轻被告加得固公司的赔偿责任。综合本案情况，一审法院酌定原告自行承担30%责任，被告加得固公司承担70%的赔偿责任。被告宏业信公司将工程发包给有资质的被告加得固公司，被告宏业信公司无过错，依法无需承担赔偿责任。原告因受伤造成的损失有：1.医疗费17457.30元，其中被告加得固公司支付了15000元，原告自行支付2457.30元，原告主张其自行支付2705.80元，但仅提供了2457.30元医疗费发票为证，应以发票金额为准；2.误工费14703元，原告受伤住院24天，出院医嘱全休2个月，可计误工84天，参照《广东省2018年度人身损害赔偿计算标准》国有同行业建筑业在岗职工年平均工资63890元标准核算，原告应得误工费为14703元（63890元/年÷365天×84天）；3.出院后护理费0元，原告请求出院后护理费10800元，因未提供出院后仍需护理的证据，一审法院不予支持；4.住院伙食补助费2400元，原告住院24天，住院伙食补助费按每天100元计，计为2400元；5.交通费1000元，由一审法院酌定；6.营养费1000元，由一审法院酌定；7.残疾赔偿金31560元，原告属农村户籍，虽提供了深圳市福田区莲花街道办事处梅富社区工作站出具的《居住证明》，但未提供主要收入来源于城镇的证据，应按受诉法院所在地上一年度农村居民人均纯收入标准计算残疾赔偿金，原告受伤构成十级伤残，残疾赔偿金计为31560元（15780元/年×20年×10%）；8.精神损害抚慰金10000元，原告受伤构成十级伤残，原告请求精神损害抚慰金10000元，符合法律规定，一审法院予以支持；9.鉴定费2280元，原告主张两次鉴定费损失，其中委托进行工伤致残等级评定所支付了鉴定费1956元，该费用属原告委托不当而产生的损失，一审法院不予支持，只支持另外2280元的鉴定费损失；综上，原告损失共计80400.30元。依上述认定，被告加得固公司需承担70%的赔偿责任，即被告加得固公司应赔偿56280.21元（80400.30元×70%）给原告。被告加得固公司已付医疗费15000元、生活费1000元合计16000元，该费用应予扣减，另外，被告加得固公司通过保险理赔支付了13638.84元给原告，该费用亦应予扣减，即被告加得固公司仍需支付26641.37元（56280.21元-16000元-13638.84元）给原告。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、被告深圳市加得固加固技术有限公司应于判决生效后三日内赔偿26641.37元给原告***；二、驳回原告***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1774元（一审法院已批准原告缓交），由原告负担1483元，被告加得固公司负担291元，原告、被告加得固公司应于判决生效后三日内向一审法院交纳。

本院对一审法院查明的事实予以确认。另查明，二审调查期间，上诉人当庭查询国家统计局网页显示陕西省西乡县XX社区居委会城乡分类代码为121。

本院认为，本案为劳务合同纠纷。上诉人二审表示其“只提供劳务，只负责施工，至于材料和工作台是谁搭建的，不清楚。”、“只是在这里施工，至于劳动的工具，是加得固公司提供的，还是宏业信公司提供的，上诉人也不能确定。”上诉人主张本案事故系因木方断裂所致，直接导致其坠落受伤的木方由宏业信公司提供，对此上诉人负有举证责任，但未有有效证据证明宏业信公司提供了木方并断裂导致上诉人受伤的事实，从上诉人二审陈述来看，其对此也难以下定论，上诉人要求宏业信公司与加得固公司共同承担赔偿责任，缺乏事实和法律依据，本院难以支持。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条的规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。上诉人在未取得相应职业资格证的情况下仍然施工，对自身的安全未能尽到谨慎注意的义务，对自身损害的发生与有过失，应当适当减轻侵权人的赔偿责任，一审酌情确认各方承担责任的比例，并无不当。关于误工费，上诉人未能证明其有固定收入或者最近三年的平均收入，原审参照本地相近行业上一年度职工的平均工资计算，于法有据。关于护理费，出院医嘱和鉴定意见均没有出院后护理人数或护理期记载，上诉人主张出院后护理费缺乏事实依据。关于残疾赔偿金，户籍性质根据户籍登记信息确定。户籍登记为居民的，按照国家统计局公布的户籍地城乡分类代码确定。根据上诉人户籍地城乡分类代码显示，上诉人的残疾赔偿金应适用城镇标准，即105876元（52938元/年×20年×10%）。关于鉴定费，上诉人诉前申请深圳市第二人民医院对其伤情按《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》进行鉴定并评定为捌级伤残。上诉人为此支付了鉴定费1956元。该鉴定费1956元不是处理本案纠纷必然发生的费用，对应鉴定意见法院未予采纳，上诉人该项上诉请求本院不予支持。关于精神损害抚慰金，原审根据上诉人的伤残等级确认精神损害抚慰金数额，将该损失纳入上诉人总损失范围内，再按照各自责任比例认定赔偿责任，并无不当。至于上诉人诉称商业保险理赔款不应在本案赔偿款中予以扣减的主张，本案涉及的商业保险是短期健康保险和意外伤害保险，不同于雇主责任险，保险理赔与人身损害赔偿系两种不同的法律关系，加得固公司虽然缴纳了保费，但并非保险受益人，被保险人是上诉人，上诉人享有保险金请求权，且法律并未就人身损害受害方获得多方赔偿进行限制，故上诉人获得的理赔款不能在加得固公司的赔偿责任中予以抵扣。综上，上诉人的各项损失共计154716.3元，加得固公司仍需赔偿92301.41元（154716.3元×70%-15000元-1000元）。

综上所述，上诉人的上诉请求部分成立，应予支持；一审判决认定事实不清，适用法律有误，应予纠正。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条、《中华人民共和国保险法》第三十九条、第四十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销广东省深圳市龙岗区人民法院（2018）粤0307民初17142号民事判决第二项；

二、变更广东省深圳市龙岗区人民法院（2018）粤0307民初17142号民事判决第一项为：被上诉人深圳市加得固加固技术有限公司应于本判决生效后三日内向上诉人***赔偿92301.41元；

三、驳回上诉人***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费1774元（一审法院已批准原告缓交），由上诉人***负担770元，被上诉人深圳市加得固加固技术有限公司负担1004元。二审案件受理费3548元，由上诉人***负担1540元，被上诉人深圳市加得固加固技术有限公司负担2008元。

本判决为终审判决。

审判长　沈　炬

审判员　易　静

审判员　郑寒江

二〇一九年四月十七日

书记员　赵怡欣

附法律条文：

《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》

第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。

受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。

《中华人民共和国保险法》

第三十九条人身保险的受益人由被保险人或者投保人指定。

投保人指定受益人时须经被保险人同意。投保人为与其有劳动关系的劳动者投保人身保险，不得指定被保险人及其近亲属以外的人为受益人。

被保险人为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的，可以由其监护人指定受益人。

第四十六条被保险人因第三者的行为而发生死亡、伤残或者疾病等保险事故的，保险人向被保险人或者受益人给付保险金后，不享有向第三者追偿的权利，但被保险人或者受益人仍有权向第三者请求赔偿。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。

第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。