珠海利民建设工程有限公司、珠海市平沙房地产开发公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

广东省珠海市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）粤04民终858号

上诉人（一审原告）：珠海利民建设工程有限公司，住所地：珠海市香洲梅华东路338号水务集团北侧7楼709室。

法定代表人：刘利民，总经理。

委托诉讼代理人：赵希琼，广东晨光律师事务所律师。

委托诉讼代理人：阳沁蔓，广东晨光律师事务所实习律师。

被上诉人（一审被告）：珠海市平沙房地产开发公司，住所地：珠海市高栏港经济区平沙镇迎雁路61号。

法定代表人：梁雨田。

委托诉讼代理人：聂建宇，广东方源律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李素娟，广东方源律师事务所实习律师。

上诉人珠海利民建设工程有限公司（以下简称利民公司）因与被上诉人珠海市平沙房地产开发公司（以下简称平沙公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服珠海市金湾区人民法院(2017)粤0404民初2197号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

利民公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或者依法改判平沙公司向利民公司支付工期延误损失3043068元及利息（按中国人民银行同期贷款利率，自2017年7月13日计至实际付清之日止）。

事实与理由：一、一审法院认定基本事实不清，导致作出错误的判决。1.一审法院仅认定涉案工程于2016年12月12日正式开工，却未进一步查明涉案工程延期开工的原因及责任归属。建设工程一经招标，除非招标文件事先有明确规定，其开工日期应当是合同双方当事人可以预见的签订合同后的一个合理期限内。而涉案工程在合同签订后半年之久才得以开工，显然不合常理。一审法院本应继续查明涉案工程为何在合同签订之后半年之久才得以开工，导致工程延期开工的责任又在于谁。2.平沙公司违反诚实信用义务，导致涉案工程延期开工。平沙公司的建设用地批准书系于2015年6月过期，而平沙公司于2016年3月进行涉案工程的招标。可见，平沙公司在招标时已明知涉案工程不符合开工条件，却未在招标文件中告知潜在投标人，其行为显然是不诚信的行为。只因平沙公司不诚信的行为，导致工程延期开工半年之久，该延期开工的责任显然在于平沙公司。3.平沙公司遗漏基坑支护工程的设计和招标，造成涉案工程延期开工，平沙公司也已承认了该事实。因此，该延期开工的责任也应当归属于平沙公司。

二、如前所述，平沙公司未办理有效的建设用地批准书以及遗漏关键工程的设计和招标的行为导致了涉案工程延期开工，应认定为平沙公司违约。根据涉案施工合同通用条款第14.1条“发包人应按合同约定办理施工许可及其他所需证件并组织承包人和设计单位进行图纸会审和设计交底等工作”以及第14.6条“若发包人未能正确完成合同约定的义务，导致拖延了工期或增加了费用，其增加的费用由发包人承担，工期相应顺延，给承包人造成损失的，发包人应予赔偿”规定，平沙公司应当负责赔偿利民公司的各项损失。

三、一审法院适用法律错误，导致作出错误的判决。1.一审法院根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，判决驳回利民公司的诉讼请求，属于法律适用错误。利民公司已经提供了大量的证据来证明利民公司因平沙公司的违约行为所遭受的损失，已经尽到了相应的举证义务。假使一审法院认为利民公司的证据不具有足够的证明力，也应当依法向利民公司释明可申请鉴定或者依职权组织权威机构对利民公司的损失进行鉴定。2.一审法院错误适用合同专用条款第29.1条的约定，导致错误驳回利民公司关于因延期开工造成材料差价损失的诉求。涉案施工合同专用条款第29.1条关于“合同价款不因物价涨落而调整”仅适用于双方当事人均严格按照合同约定履行各自义务的情形。利民公司主张的材料差价系因平沙公司的违约行为造成，理应按照前述涉案施工合同通用条款第14.6条的规定来处理，即应当由平沙公司赔偿因延期开工所造成的利民公司的全部窝工损失（含材料差价在内）。3.一审法院无视利民公司关于对涉案工程钢材用量及价差的鉴定申请，严重违反了法定程序，依法应当发回重审。一审审理过程中，因平沙公司不认可利民公司提供的证据材料，不认可利民公司购买的钢材系用于涉案工地的事实。利民公司在2017年12月25日庭审中，向一审法院提出了对涉案工程钢材用量及价差进行鉴定的申请（详见开庭笔录最后一页）。涉案工程的钢材用量及价差是本案争议的焦点，直接影响案件的判决结果。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条第一款“当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人；协商不成的，由人民法院指定。”的规定，一审法院本应组织双方当事人协商选定鉴定机构或者指定鉴定机构进行鉴定，然而，一审法院对此完全无视，以利民公司证据不足，驳回利民公司诉讼请求，判决错误。

平沙公司辩称：一、本案工程开工时间符合招标文件及双方合同的约定，涉案工程不存在工期延误情形。在利民公司提交的招标文件第5页3.6工期要求中，明确工程工期为360日历天，并注明以开工令签发为准；在双方签订的《施工合同》专用条款17条（70页）对开工日期的确定也有明确约定。双方于2016年6月10日签订施工合同，约定开工日期需以利民公司申请监理签发开工令时间为准，所以在合同中对开工时间并没有约定某一具体时间，而是使用含有不确定因素的“拟”字。因此以开工令签发时间2016年12月12日为开工日期符合合同约定，该开工时间也在工期范围内，利民公司对此也予认同，开工时并没有提出任何异议或者有索赔意向。现利民公司以开工令签发时间与合同签订时间不是同一天为由进行物价变化的索赔没有事实依据，也不符合双方合同的约定。

二、双方在合同中对物价及费用索赔有明确约定，若利民公司认为存在需要变更合同价款或索赔的事由，应严格按合同约定程序提出，否则依约定利民公司无权获得相应费用。在投标文件第7页3.11承包风险中明确本案工程施工期内物价上涨、一切材料和设备差价等一律不予调整；在《施工合同》专用条款18条（70页）对工期及工期延误的处理、27条（72页）对合同价款调整因素及处理、29条（73页）因物价变化如何调整合同价款都有明确的约定，而通用条款66条（55页）对索赔事项发生后费用索赔也有明确约定，承包人若认为有索赔事项发生，应严格按合同约定程序进行索赔，否则其无权获得索赔。但本案工程进行至今，利民公司在提出本诉之前未对工程提出过任何异议，也从未依合同约定提起过有关调整合同价款或者存在索赔事项的要求。

综上，利民公司要求平沙公司赔偿所谓的损失没有任何事实和法律依据，请求法院驳回利民公司的全部诉讼请求。

利民公司向一审法院起诉请求：1.平沙公司向利民公司支付工期延误损失3043068元（其中材差损失2383068元、人工损失660,000元）及利息（按中国人民银行同期贷款利率，自2017年7月13日计至实际付清之日止）。

一审法院认定事实：利民公司、平沙公司双方于2016年6月10日签订《广东省建设工程施工合同》一份，合同主要约定：由利民公司承包位于珠海市高栏港经济区平沙镇美平社区美平二街西侧的平沙振平控股商业中心；合同工期总日历天数为360天，拟从2016年6月10日开始施工至2017年6月5日竣工完成；合同总价为28,700,040.66元。合同通用条款部分约定：14.1、发包人应按合同约定办理施工许可及其他所需证件并组织承包人和设计单位进行图纸会审和设计交底等工作；14.6、若发包人未能正确完成合同约定的义务，导致拖延了工期或增加了费用，其增加的费用由发包人承担，工期相应顺延，给承包人造成损失的，发包人应予赔偿；29.2、承包人应在签订本合同后的28天内向监理工程师提交开工申请书等有关资料；31.2（1）因发包人未能按专用条款的约定提供图纸及开工条件时承包人有权要求工期相应顺延；66、费用索赔应在首次发生14天内向造价工程师发出索赔意向书并保存索赔记录、提交索赔报告。合同专用条款部分约定：14.4、提供施工场地的时间为开工前一周内；17、监理工程师的开工令签发日期即为开工日期；27.1、合同价款的调整因素包括工程量的偏差、工程变更、费用索赔事件或发包人负责的其他情况、其他调整因素按招标文件相关内容执行；29.1、合同价款不因物价涨落而调整。

上述合同签订后，因平沙公司的建设用地批准书已于2015年6月过期，平沙公司遂向高栏港建设局申请办理《建设工程施工许可证》，后于2016年12月8日办理完毕。另，平沙公司在2016年7月27日的涉案工程图纸会审会议纪要中承认遗漏了基坑支护招标及图纸，平沙公司及监理工程师于2016年9月14日同意该基坑支护以179万元大包干的方式由利民公司负责施工。

2016年12月12日，利民公司发出涉案工程开工申请，监理工程师于同日发出开工令，同意按计划开工。

利民公司提交的地下室土建、地上土建材差计算表、投标清单主要材料和工程设备一览表（地下室土建及地上土建）、珠海工程造价信息、工资发放表等证据显示：材料差价为2,383,068元、支出工人工资660,000元。并提交了广东省增值税专用发票予以佐证，其中，编号46119965开票金额为520,221.74元、编号46119964开票金额为418,105.64元、编号11143614开票金额为328,852.95元、编号07960005开票金额为571,795.15元、编号39962347开票金额为76,196元、编号39962346开票金额为114,939元、编号40668972开票金额为39,880元、编号31952549开票金额为50,929.89元、编号31952546开票金额为116,998.83元、编号31953163开票金额为111,009.02元、编号31953143开票金额为116,998.83元、编号40627603开票金额为99,787元、编号40627602开票金额为107,042元、编号66705965开票金额为81,077元、编号66705963开票金额为105,762元、编号66705964开票金额为96,826元、编号66705966开票金额为52,926元、编号09714909开票金额为116,438元、编号03392177开票金额为79,896.98元、编号03392178开票金额为73,098.79元、编号09886572开票金额为103,445.73元、编号09886571开票金额为108,415.7元、编号09886570开票金额为107,329.57元、编号09886573开票金额为36,767.87元、编号09886583开票金额为10,630.01元、编号09709249开票金额为40,123元，以上合计金额为3,685,492.7元。

庭审过程中，双方对利民公司承包涉案工程进行施工的事实无异议，均确认涉案工程实际开工日期为2016年12月12日，对此一审法院予以认定。对于涉案工程开工时间，利民公司主张涉案合同已明确约定工程开工时间为2016年6月10日，该合同效力应高于其他文件，平沙公司建设用地批准书过期致使建设许可证延期办理及遗漏基坑支护工程的设计和招标，是导致涉案工程开工日期延期的关键原因。平沙公司回应称，开工日期应按照涉案合同专用条款的约定以监理工程师开工令的签发日期为准即2016年12月12日。对于涉案工程材料差价款，利民公司主张材料差价是在实际施工期间用投标价格差价乘以投标用量，利民公司提交的发票是低于实际采购金额的，发票显示的材料量与利民公司购买的材料量是非常接近的，发票显示的钢材单价也是市场价值的反映。平沙公司回应称，利民公司没有提交购买材料的证据，也没有提交入库单据予以证明钢材在涉案工地使用，合同约定对差价不予调整，利民公司也没有按照合同约定的索赔程序进行索赔。对于人工损失，利民公司主张人工损失是合同约定的拟开工而未开工时间即2016年6月10日至2016年11月期间支付的项目五大员的工资总额，劳动合同的签订时间是从2014年12月27日至2015年11月4日陆续签订的，这些人员并非专门为涉案工程聘请的，但这些人员在投标文件中已经确定并在施工许可证中备案，根据相关规定只能服务于涉案项目。平沙公司回应称，人员备案只是为了办理施工许可证的需要，在办理施工许可证前这些人员是可以用于其他项目的，在办理施工许可证后也只是锁定了人员证件。

一审法院认为，利民公司、平沙公司之间签订的《广东省建设工程施工合同》是双方当事人的真实意思表示，内容没有违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效，双方应该按照合约全面履行各自的义务。本案的争议焦点为：1.涉案工程的开工日期如何确定；2.材料差价及人工损失如何认定。现结合已查明的事实，作出如下评析：

一、关于涉案工程的开工日期

对于涉案工程的开工日期问题，利民公司、平沙公司双方各执一词。对此一审法院认为，当涉案合同约定的开工时间与实际时间存在不一致的情况下，确定开工日期的基本原则应以事实为依据，即按涉案工程实际开工时间点来确定。涉案合同虽有“合同工期总日历天数为360天，拟从2016年6月10日开始施工”的约定，但利民公司、平沙公司均清楚签订合同当天是无法开工的，而且“拟”含有不确定因素，因而又在专用条款17中明确“监理工程师的开工令签发日期即为开工日期”。从开工报告及开工令上也能看出该时间经过利民公司及监理工程师双方确认，并且亦符合涉案合同17条关于开工时间的约定。至于平沙公司建设用地批准书过期及遗漏基坑支护工程的设计和招标，对涉案工程开工日期的确有一定的影响，但实际开工时间并不违反合同的约定。

二、关于材料差价及人工损失

首先，利民公司主张材差损失2,383,068元，并提交了地下室土建、地上土建材差计算表、投标清单主要材料和工程设备一览表（地下室土建及地上土建）、珠海工程造价信息、钢筋采购数量及价格统计表、投标清单钢筋数量及单价统计予以证明，但因以上证据均由利民公司单方制作，平沙公司对此不予认可，亦无其他证据对以上证据予以佐证，故一审法院对上述证据的证明力不予认定。

利民公司提交的26张发票显示该开票金额共计3,685,492.7元，第一次开票时间为2016年11月26日，最后一次开票时间为2017年7月31日。而涉案工程的开工时间为2016年12月12日，主体完工时间为2017年7月。虽然发票所载明购买货物的起止时间与涉案工程的实际施工时间基本吻合，但利民公司也未提交其他证据予以证明该发票中载明的材料全部系为涉案工程所购买，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，应由利民公司承担举证不能的不利后果。另根据合同专用条款第29.1条的约定“合同价款不因物价涨落而调整”，由此可以看出，利民公司、平沙公司双方在合同中已对物价的变化作了约定，而材料差价属于物价变化的一种，应不予调整。故利民公司所主张的材料差价，依据不足，一审法院不予支持。

其次，利民公司主张的工人工资660,000元，并主张该人员并非专门为涉案工程聘期的，但在投标文件中已经确定并在施工许可证中备案，根据相关规定只能服务于涉案项目。但利民公司并未提交证据对其上述主张予以证明，该主张的真实性无法考证，一审法院不予采信。另，涉案工程的拟开工日期与实际开工日期间隔近半年之久，在此过程中工人仅收取工资却不从事任何工作，这并不符合常理，故一审法院认为利民公司主张的工资损失无事实及法律依据，一审法院不予认定及采信。

综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，一审法院判决如下：驳回利民公司的诉讼请求。一审案件受理费人民币31450元，因适用简易程序减半收取15725元，由珠海利民建设工程有限公司负担。

本院二审期间，利民公司提交如下证据：1.平沙镇平控股商业中心施工进度计划表，证明利民公司在签订合同后按要求制定施工计划，准备施工，按合同约定开工日期为2016年6月10日，至2016年12月涉案工程主体完工，在此期间正是利民公司主张的主材钢筋用量期间。2.（1）《工程合同》；（2）发票、付款凭证；（3）涉案工地板房及生活区照片，证明利民公司在签订合同后，购买板房并支付货款，筹备人力物力准备施工；3.五牌一图照片，证明利民公司安排人力进行涉案工程的施工，项目经理等等人必须跟着项目走，不能来往于各个工地之间；4.（1）《销售合同》；（2）发票、付款凭证、发货单、送货单；（3）《钢筋力学性能工艺性能检验报告》；（4）工程材料、构配件、设备报审表，证明为涉案工程的施工，利民公司与供货商签订合同，采购钢材、支付货款，并将采购的钢材送检，用于涉案工程。5.工程验收记录，证明涉案工程的主体结构工程于2017年8月完成，于2017年11月2日通过验收。6.照片6张，证明涉案工程的主体施工已完成，目前仅在做一些园林绿化辅助工程。7.建设工程施工投标文件，证明涉案工程的招标是清单招标，明确规定钢材的用量、规格、价格，且不允许随意变动，特别是价格，如明显低价就是废标。

上列证据，经双方质证，本院审查认为，利民公司提供的证据1、2、3、5、6、7来源合法，内容真实，且与本案相关联和起到证明案件事实的作用，本院予以认定。对利民公司提供的证据4，其中《销售合同》及发票、付款凭证、发货单、送货单等，不足以证明该些钢材全部用于涉案工程，本院对该部分证据不予认定，对《钢筋力学性能工艺性能检验报告》以及工程材料、构配件、设备报审表，该部分证据有珠海市金湾区建设工程质量监督检测站以及平沙公司委托的监理单位即珠海经济特区建设监理有限公司的盖章确认，故本院予以认定。

本院经审理查明的事实与一审判决认定事实一致，本院对此予以确认。

本院认为：涉案合同约定“合同工期总日历天数为360天，拟从2016年6月10日开始施工”，其中“拟”确实含有不确定之义，而且诚如一审法院所述，双方亦明知签订合同当天无法开工，但是合同既然约定拟开工日期，则表明这亦是大概的时间，实际开工日期应在合同约定的拟开工日期之后的合理期限内。涉案工程实际开工日期为2016年12月12日，即在合同约定的开工日期半年之后，显然超出了双方的合理预期。根据查明的事实，平沙公司的《建设用地批准书》在2015年6月过期，直至2016年12月8日平沙公司才办理完毕《建设工程施许可证》，而且平沙公司还遗漏了基坑支护工程设计及招标及图纸。相反，平沙公司并没有证据证明利民公司存在无法开工的原因，因此本院认定确由平沙公司的原因导致涉案工程没有在合同约定的拟开工日期之后的合理期限内开工。

对于利民公司主张根据双方签订的《广东省建设工程施工合同》第14.1条“发包人应按合同约定完成下列工作：……（5）办理施工许可及其他所需证件、批准文件和临时用地、停水、停电、中断道路交通、爆破作业等的申请批准手续（承包人自身施工资质的证件除外）……”和第14.6条“发包人未能正确完成本合同约定的全部义务，导致拖延了工期和（或）增加了费用，其增加的费用由发包人承担，工期相应顺延；给承包人造成损失的，发包人应予赔偿”的约定，要求平沙公司赔偿材差损失2383068元及工人工资660000元，本院认为，第一，关于材差损失2383068元，首先，利民公司提供的证据不足以证明其所购买的钢材全部用于涉案工程。其次，利民公司主张以2016年12月至2017年7月的信息价与投标清单价格的差额乘以钢材进场数量计算材差损失的计算方式不合理，因为即使按合同约定的拟开工日期开工，相比于投标时段，施工期间的钢材价格也有所上涨，因此利民公司将投标时的钢材价格作为比对基础，不符合实际情况。再次，按利民公司的主张，其主张的钢材使用期间发生在2016年11月26日至2017年7月31日期间，即使按照合同约定的时间开工及相应工期，上述使用钢材的实际期间也基本在合同拟定的工期内，根据双方签订的《广东省建设工程施工合同》专用条款第29.1条“合同价款不因物价涨落而调整”的约定，利民公司以钢材价格上涨主张材差损失亦无合同依据。综上，利民公司要求平沙公司赔偿材差损失，无事实和法律依据，本院不予支持。对于利民公司上诉主张因一审法院未予释明导致其未就材差损失进行鉴定以及未采纳其鉴定申请，要求发回重审，本院认为，首先，利民公司是一审第二次庭审法庭辩论时口头提出申请鉴定，庭后也未提交书面鉴定申请，而且对材差损失进行鉴定属于当事人举证范畴，不属于法律规定的法院应就法律关系性质及效力予以释明的范畴，因此利民公司以此为由要求将本案发回重审，没有法律依据，本院不予支持。第二，关于人工损失660000元。本院认为，根据《珠海市建设工程施工现场管理人员配备暂行办法》第五条第三款“施工、监理单位签订的工程项目合同中现场管理人员应当同投标承诺的人员一致”、第六条“施工现场管理人员配备实行备案制度。建设单位在办理施工许可证时，应将施工、监理单位投标承诺和合同约定的施工管理人员、项目监理管理人员配备情况报工程所在地建设行政主管部门备案”、第八条“项目负责人、项目技术负责人人、施工员、安全员、质检员不得同时在两个及两个以上的建设工程项目中任职；……”的规定，利民公司主张其为涉案工程安排的项目经理、技术负责人、施工员、质检员、材料员、造价员、安全员、资料员等只能服务于涉案工程，理据充分，应予采信。但是，虽合同约定拟从2016年6月10日开工，但双方均明知无法在合同签订当天即开工，利民公司本身仍应进行开工前的准备工作，因此利民公司向安排的工作人员支付劳动报酬亦属于其承包涉案工程应当支出的施工成本。如按利民公司所述，涉案工程在2016年6月至11月期间完全未进行任何施工工作，利民公司却长达半年之久一直足额向上述工作人员支付工资明显不符合常理，况且利民公司亦陈述上述工作人员并非专为涉案工程聘请。而且，利民公司仅提供2016年6月至11月的工资发放表，不足以证明其实际向该等工作人员发放了工资。因此本院认为利民公司主张其在2016年6月至11月产生工资损失理据不足，不应予以支持。

综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。利民公司的上诉理据不足，本院不予采纳。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持一审判决。

二审案件受理费人民币31450元，由上诉人珠海利民建设工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　曾艺能

审判员　　庹　佳

审判员　　王　芳

二〇一八年六月五日

书记员　　江月娴