安吉爱都置业有限公司与浙江安吉广和建设有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

浙江省湖州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2015）浙湖民终字第598号

上诉人（原审原告）：安吉爱都置业有限公司，住所地安吉县上墅乡东坞村。

法定代表人：ＸＸ兴。

委托代理人：陈石，浙江浦源律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：浙江安吉广和建设有限公司，住所地安吉县递铺镇天目中路301、303、305、307、309、311号。

法定代表人：陈文龙。

委托代理人：葛小平，安吉县上墅乡法律服务所法律工作者。

委托代理人：刘勇法。

上诉人安吉爱都置业有限公司（以下简称爱都公司）因与上诉人浙江安吉广和建设有限公司（以下简称广和公司）建设工程施工合同纠纷一案，浙江省安吉县人民法院于2015年8月6日作出（2015）湖安民初字第334号民事判决，爱都公司与广和公司均不服该判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。经过阅卷、调查和询问当事人，本案现已审理终结。

原审法院审理查明：2011年11月30日，爱都公司与安吉广和市政公用工程建设有限公司根据2011年7月5日的协议书签订《补充协议书》，就安吉县天篁湖度假村配套项目道路工程约定：合同暂定总价3800000元，道路工程上山运输费用补差包干400000元（爱都公司负担）……。2011年12月3日，爱都公司与广和公司签订《建设工程施工合同》。合同约定由安吉广和市政公用建设有限公司对安吉县天篁湖度假村道路工程进行施工，开工日期2011年12月3日，竣工日期2012年12月30日，合同价款暂定3800000元，采用可调价格，工程量按实际完成工程量结算，爱都公司按当月完成合格工程量支付工程款70%，待工程竣工验收合格后，经审计的决算为依据，提留5%工程款作为保修金，其余工程款在决算审计报告出具后一个月内一次付清。爱都公司按时完成办理施工许可证及其他施工所需证件、批件。另约定，有下列情形之一的，发包人承包人可以解除合同：（1）因不可抗力致使合同无法履行；（2）因一方违约（包括因发包人原因造成工程停建或缓建）致使合同无法履行。2012年12月20日，安吉广和市政公用工程建设有限公司对路基防护挡土墙返工及挡墙勾缝、水沟施工事宜进行部分返工，并经监理单位验收。2013年3月22日，安吉县上墅乡政府凌逸刚等人、上墅乡龙王村张春华等人、爱都公司总经理王国平等人、监理公司孙根等人、安吉广和市政公用工程建设有限公司等人就涉案工程设计与施工变更相关事宜的确认召开会议，会议的焦点：实际施工部分超出原设计宽度，存在合同内的工程量的增加；挡墙高度设计为5米，实际现场最高为11米，合同内工程量增加；填方量和挖方量超越报价预算及合同暂定价增加。2013年6月24日，安吉广和市政公用工程建设有限公司发通知给爱都公司，认为已施工过程款为5489200元，按合同约定应付款为70%，扣除已支付2270000元，爱都公司尚应支付工程款的70%即1572000元。2013年7月15日，爱都公司召开工作会议，参加人员为王国平、张黎宾等人，就项目道路工程量进行讨论，（一）会议听取了张麾就道路工程量核实情况汇报：1.工程部经过初步核算道路工程总额为4109000元，按照总价款70%支付，扣除爱都公司已支付2270000元，还应支付600000元。2.……。（二）张总认为项目道路工程工作量存在不确定的情况，建议道路工程款暂缓支付，待完全确认工程量后一并支付，张总同时提出，目前600000元无法回避需支付。上述内容形成会议纪要并由爱都公司总经理王国平审核。爱都公司与安吉广和市政公用工程建设有限公司共同委托大地公司对涉案道路进行阶段性审计。2014年6月12日，大地公司出具工程结算造价审核报告，审定总造价5255468元。该报告材料核实、现场测量的具体经办人为陈小兵。2014年7月31日，爱都公司委托浙江浦源律师事务所发律师函给安吉广和市政公用工程建设有限公司要求解除双方签订的建设工程施工合同，并要求退还已多付的工程款。安吉广和市政公用工程建设有限公司于同年8月4日收到该律师函。

原审另查明，截至2012年12月底，爱都公司共支付安吉广和市政公用工程建设有限公司工程款2468633元。2014年11月7日，安吉广和市政公用工程建设有限公司变更为浙江安吉广和建设有限公司。现工程停工至今，双方对是否继续履行合同及工程款支付未协商一致，爱都公司诉至本院。

爱都公司一审诉请：1、确认本案双方于2011年12月3日签订的《建设工程施工合同》（合同编号：GHSZ11-033）、于2011年11月30日签订的《补充协议书》解除；2、广和公司返还爱都公司工程款273000元；3、广和公司赔偿工程返工损失300000元；4、广和公司承担本案诉讼费。

原审法院审理认为：本案的争议在于爱都公司主张因广和公司未按期施工，无理由停工导致工期延长，要求解除施工合同；广和公司则抗辩认为，工期延长的原因在于爱都公司未办理施工许可证，未按照合同约定支付进度款，爱都公司违约在先，并要求继续履行施工合同。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外；在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案爱都公司主张广和公司返还多支付工程款273000元，其依据是利图公司出具的审核报告；原审认为，利图公司的审核系爱都公司单方委托行为，广和公司并不认可，故对该份审核报告不予采信；广和公司举证的爱都公司会议纪要明确了在经过工程部初步核算后爱都公司仍需支付广和公司进度款600000元并且该600000元是无法回避需支付的，该纪要由爱都公司总经理王国平审核，也印证了广和公司抗辩爱都公司拖欠进度款的意见。综上，原审对爱都公司要求广和公司返还工程款的诉请不予支持。至于广和公司已施工道路因质量问题导致爱都公司返工损失300000元的诉请，因爱都公司所举证据并不充分，原审亦不予支持。另需说明的是，本案在审理过程中，爱都公司提出对广和公司已完成的工程造价进行司法鉴定，原审经审查后于予以准许。但在鉴定过程中，因爱都公司未能提交爱都公司、广和公司、监理等四方共同确认的工程计量单、工程量测绘资料等原件，以及广和公司坚决不同意司法鉴定的原因导致鉴定机构无法进行鉴定，原审决定终止鉴定；原审为妥善解决双方纠纷，曾向广和公司释明可在本案中向爱都公司主张拖欠的工程款，广和公司不同意。《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款规定，当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。本案所涉建设施工合同通用条款第44.4约定，有下列情形之一的，发包人承包人可以解除合同：（1）……，（2）因一方违约（包括因发包人原因造成工程停建或缓建）致使合同无法履行；44.5约定，一方依据44.4款约定要求解除合同的，应以书面形式向对方发出解除合同的通知，并在发出通知前7天内告知对方，通知到达对方时合同解除，对解除合同有争议的，按通用条款第37条处理；该37.1约定双方发生争议协商不成可申请仲裁或向法院起诉。原审认为，爱都公司已按合同约定于2014年7月31日通知爱都公司解除合同，爱都公司行使合同解除权的行为符合双方约定；本案所涉工程停工、延期均已达二年之久，爱都公司为此二次向原审起诉要求解除双方之间的合同，其以行为明确表明不愿继续履行合同，而本案所涉法律关系有其特殊性，不宜强制爱都公司继续履行。故原审确认双方之间的《建设工程施工合同》、《补充协议书》解除。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以依照相关法律规定对履行利益进行主张。综上，爱都公司诉请合理部分，予以支持，其余部分不支持；广和公司抗辩意见合理部分，予以采纳。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条第二款、第一百零七条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条之规定，判决：一、确认爱都公司与广和公司签订的《建设工程施工合同》、《补充协议书》于2014年8月4日解除；二、驳回爱都公司的其余诉讼请求。一审案件受理费4765元（已减半），由爱都公司负担。

爱都公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：原审中止上诉人申请关于工程款的司法鉴定，驳回上诉人请求返还工程款属于认定事实及适用法律错误。被上诉人提供的工程造价审核报告违反审核程序，属无效证据，且被上诉人不同意司法鉴定，原审应采纳上诉人提交的审核报告。本案诉讼过程中的大量事实情况证明案涉四方共同确认的工程计量单原件在被上诉人处，被上诉人拒绝提供，原审应认定上诉人提供的复印件真实并以此进行司法鉴定。原审终止司法鉴定程序不利于保护上诉人合法权益，虽判决解除施工合同，但被上诉人会以工程款未付为由阻扰上诉人施工，使上诉人地产项目无法开工建设。故请求二审法院撤销原审判决第二项，依法改判支持上诉人原审诉请第二、三项；本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。

广和公司针对爱都公司的上诉答辩称：一审相关事实认定合情合理，适用法律正确，仅对是否确认解除合同提出上诉，除此之外，请求驳回爱都公司的上诉请求。

广和公司亦不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：原审判决确认施工合同解除不符合法律规定，也不符合本案事实。本案系爱都公司单方要求解除合同，上诉人并不同意，且明确表示愿意继续履行合同。上诉停工的原因主要是爱都公司未办妥相关施工安全方面的许可手续以及未按合同约定支付工程进度款。在爱都公司表示自愿接受造价咨询结果的基础上，上诉人与其共同委托第三方进行工程造价咨询出具的报告具备法律规定的证据要式，没必要重新启动司法鉴定程序。本案上诉人无违约行为，爱都公司违约在先无法定解除权和约定解除权，且本案合同并非无法履行，爱都公司履行付款义务后，上诉人仍愿继续履行合同。故请求二审法院撤销原审判决第一项，依法改判爱都公司继续履行合同。

爱都公司针对广和公司的上诉答辩称：原审确认案涉施工合同解除具有事实与法律依据，广和公司已无履行合同的诚意，合同的存在对双方均不利，更严重损害爱都公司的合法权益。双方委托中介机构出具的审计报告一审时中介机构到庭已表明没有按照程序履行，一审仅认定系双方委托审计未认定审计结果对爱都公司的约束力正确。通过函告进行单方解除符合合同约定，解除合法有效。请求驳回广和公司的上诉请求。

二审中，爱都公司、广和公司均未向本院提交新的证据。

本院二审查明的事实与原审法院查明的事实一致。对原审法院查明的事实，本院予以确认。

本院认为，本案二审的争议焦点为：一、案涉建设工程施工合同、补充协议书应否解除；二、爱都公司返还工程款及赔偿返工损失的诉请能否支持。

关于争议焦点一，广和公司上诉主张案涉工程停工原因在于爱都公司，爱都公司作为违约方无法定解除权和约定解除权。根据案涉建设施工合同约定，因一方违约（包括因发包人原因造成工程停建或缓建）致使合同无法履行，发包人承包人可以解除合同。可见，只要有一方违约致使合同无法履行，任何一方都有权行使合同解除权，现双方约定的工期早已届满，爱都公司两次提起诉讼要求解除合同的行为亦表明不愿继续履行合同，合同目的已无法实现，双方行使合同约定解除权的条件均已成就，爱都公司已通知广和公司解除合同，该通知行为亦符合双方合同之约定，故原审确认双方之间的建设工程施工合同、补充协议书解除并无不当，广和公司的上诉主张不能成立。

关于争议焦点二，本案系爱都公司作为一审原告提出返还工程款以及赔偿返工损失的主张，依法应由其对所主张之事实承担举证责任。爱都公司主张返还工程款所依据的利图公司出具的审核报告系其单方委托，广和公司亦不认可，原审不予采纳并无不当。对于已完成工程量的鉴定问题，原审依爱都公司之申请启动司法鉴定程序，后因爱都公司未能提供相关鉴定所需材料原件以及广和公司不同意鉴定，致使鉴定无法继续进行，原审终止鉴定程序亦无不当。爱都公司应进一步举证证明已付工程款超过应付工程款之事实，广和公司作为原审被告未提出工程款之相应主张无需承担相应举证责任，且2013年7月15日爱都公司内部工作会议纪要中工程部初步核算的已完成工程量以及工程进度款60万元无法回避需支付等内容亦与爱都公司现返还工程款之主张相矛盾，故爱都公司的该项主张因无充分证据证明，本院难以支持。至于爱都公司主张因施工道路质量问题产生返工损失，因未能提供证据证明，原审不予支持并无不当。

综上，爱都公司、广和公司的上诉理由均不能成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费9530元，由上诉人安吉爱都置业有限公司负担4765元，由上诉人浙江安吉广和建设有限公司负担4765元。

本判决为终审判决。

审　判　长　　费思杰

代理审判员　　葛奕超

代理审判员　　张美琴

二〇一六年二月二十五日

书　记　员　　贾艳红