重庆众睿建筑工程有限公司与重庆市三峡佳信实业(集团)有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

重庆市万州区人民法院 民 事 判 决 书 (2021)渝0101民初19008号 原告：重庆众睿建筑工程有限公司，住所地重庆市万州江南大道499号16幢2层，统一社会信用代码915001015857114133。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：***，男，汉族，1972年8月13日出生，住重庆市万州区，系该单位职工，特别授权。 被告：重庆市三峡佳信实业（集团）有限公司，住所地重庆市万州区高笋塘84号第六层，统一社会信用代码91500101709320482C。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：***，男，汉族，1979年2月27日出生，住重庆市万州区，系该单位职工，一般授权。 委托诉讼代理人：***，重庆法韵律师事务所律师，特别授权。 第三人:重庆市万州平湖资产经营管理有限公司，住所地重庆市万州区沙龙路三段488号，统一社会信用代码91500101054811909E。 法定代表人：***，执行董事。 委托诉讼代理人：***，重庆荣东律师事务所律师，特别授权。 原告重庆众睿建筑工程有限公司（以下简称：众睿建司）与被告重庆市三峡佳信实业（集团）有限公司（以下简称：佳信实业）、第三人重庆市万州平湖资产经营管理有限公司（平湖公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年11月29日受理后，依法适用简易程序后转为普通程序公开开庭进行了审理。原告众睿建司的委托诉讼代理人***，被告佳信实业的法定代表人***及其委托诉讼代理人***、***、第三人平湖公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 原告众睿建司向本院提出如下变更后的诉讼请求：1.要求被告佳信实业支付工程款尾款3529141.10元（14529141.10元-已付工程款1100万元）及利息（利息以3529141.10元为基数，从2020年2月1日起到付清之日止按月息2%计算）。2、鉴定费、诉讼费由被告承担。3、判令原告享有原、被告及第三人三方协议约定的平湖公司支付被告购房款的优先受偿权。事实及理由：原告众睿建司承包了被告佳信实业位于万州区江南新区南山社区一组、十三组的佳信金街1号楼基坑支护工程。基坑支护工程已于2018年完工并交予被告实际使用，经鉴定，根据《旋挖桩现场收方记录表》计算，佳信金街基坑支护工程造价为14529141.10元，被告已付工程款1100万元，余欠基坑支护工程尾款3529141.10元至今未支付。原告多次催收无果，故诉至法院，要求判如所请。 被告佳信实业辩称：1.原告的诉讼请求不能成立，按照双方合同约定并未到支付尾款的时间。双方合同第6条第1项约定的付款时间是1号楼基础完成付50%，主体完工后付30%，1号楼综合验收合格并办理结算3个月支付尾款，现在仅仅是竣工验收，但尚未办理结算，因此本案原告请求支付尾款的条件和时间尚未成就；2.关于优先权的请求权不能成立，本案工程是基坑支护工程，1.2号楼的建设施工是另行签订了合同，属于另外独立工程，因此按照法律规定原告主张优先权如果成立，也只能针对本案讼争工程，而不涉及其他工程，并且主张是对第三人的购房款享有优先权，不符合法律规定的工程价款优先权范围和形成；3.2018年5月8日的补充合同第5条第1项约定了基坑钻孔土石比为8：2计算包干，对案涉工程涉及土石比造价计算的明确专项约定，而原告主张按第8条不能适用，第8条针对的是在合同过程中的各阶段的会商以及变更签证，而没有约定土石比按照收方计算；4.本案原告起诉时主张的是进度款，而不涉及竣工结算，原告申请鉴定是主张合同约定的该工程超过概算造价932万元，原告为了支持其主张，申请工程造价鉴定，是其完成举证责任的范畴，在造价鉴定前，原告并未诉请案涉工程的竣工结算和支付工程尾款，也并未按合同约定向被告提交竣工结算资料，启动双方的竣工结算程序，而本案发生的鉴定费实际是鉴定机构按照竣工结算作出的结论，所以属于超支的诉讼费用，因此鉴定费应当由原告承担。5.关于2018年11月原设计单位出具的施工图设计修改按设计单位的意见，属于为了减少工程造价，修改支护桩为方位基础桩，并且1号楼竣工后，原告提交给被告的竣工资料中将本案所争议的CDEFA段支护桩纳入了1号楼基础工程范围，所以不论本案对工程造价怎样计算，对CDEFA段基础桩不应纳入调整，应计算到1号楼主体工程造价中。 第三人平湖公司辩称，按原、被告签订的施工合同约定，支付结算款的条件尚未具备，基坑支护是整个1号楼土建工程的附属配套工程，后因部分变更，基坑支护桩与1号楼基础桩公用，造成基坑支护工程和1号楼土建工程不能分开，按照合同约定1号楼结算过后支付尾款，实际当时双方的真实意思是基坑和主体同步进行的，现在如果按照原告变更的诉讼请求，其中涉及的资金占用损失，三方都没有举示工期延长的责任和证据，建议考虑诉讼请求支付30%进度款，其余的资金占用利息以及计算的尾款建议纳入后续的结算。三方的确在2022年6月22日签订了三方协议，确实对原告工程价款优先受偿权有说法，并且三方协议是在诉讼中达成的，不能纳入本案调整问题。综上，建议原告考虑按照原来30%进度款主张；关于造价鉴定结论，第三人认同被告观点，既然土石比8：2是包干约定，应该按照包干约定，第三人倾向鉴定意见1；纳入支护桩或者基础桩结算由法院确定，希望原、被告在最终1号楼购买价款结算中不要重复计算。 本院经审理认定事实如下：被告佳信实业购买位于万州区江南新区南山社区一组、十三组的土地，开发建设“佳信金街”项目，原告众睿建司承包佳信金街基坑支护工程。被告佳信实业作为甲方、被告众睿建司作为乙方，双方于2018年4月6日签订《基坑支护承包合同》，2018年5月8日签订《基坑支护承包合同》的补充合同，2018年6月21日签订《基坑支护承包合同》（GF-2017-0201）,2018年7月1日签订《佳信金街基坑支护工程补充协议》，补充协议约定双方实际履行的2018年5月8日签订的《基坑支护承包合同》的补充合同，其他两份承包合同，仅用于报建，不作他用。该补充合同约定：一、工程名称为佳信金街1号楼基坑支护工程，工程地址为万州江南新区南山社区一组、十三组。二、工程范围为按2018年4月**国际工程设计有限公司设计的佳信金街项目基坑支护施工图FABC段基坑范围内的内容及修改图的内容范围进行施工，其中包含FABC段基坑内边坡修正、排桩成孔、砼的拌制和浇筑、养护、资料整编、试验、检验、泥浆的配制及沉淀清运、钢筋笼的制作和安装、冠梁及其他附属结构、局部的锚杆及配套构建的所有工序；冠梁施工包含处理桩头、挖图、钢筋绑扎、模板支拆、砼浇筑等全部内容的各种工序的人工、机械、材料及配套和辅助工作的全承包。三、工期为开工日期根据甲方要求开工，竣工日期为从开工之日起1个月内竣工。四、承包形式为全承包的形式。五、工程造价及计算，包含了施工图竣工结算（其中约定了桩基钻孔土石比按8：2计算包干）、增减工程结算、结算工程造价计算方法（按施工图结算和增减工程结算后结果相加减）、最终决算工程造价的计算、税费的承担、乙方须提供甲方财务部门签字认可的增值税发票。六、工程款的支付方式包含付款方式为1号楼基础完工后支付50%、主体完工后支付30%，余款在1号楼工程竣工综合验收合格并办理完决算3个月后付款；付款凭据为乙方提供甲方财务部门签字认可的增值税发票。同时约定了第七条工程承包保证金的交付、退还、签证的程序、第八条签证的程序、第九条工程质量、第十条甲、乙方的权利和义务、第十一条税费的缴纳、第十二条其他、第十三条安全工作、第十四条保修办法、第十五条违约责任、第十六条争议解决办法、第十七条合同的效力、第十八条合同份数等事项。原、被告在合同落款处签字捺印。 2018年7月20日原告众睿建司进场进行施工，2018年10月9日建设、监理、施工、勘察、设计单位召开竣工验收会议，同日出具重庆市建设工程竣工验收报告（施工许可证编号XXXXX），结论是竣工验收合格，同意通过验收。2018年11月，被告佳信实业委托**国际工程设计有限公司出具佳信金街基坑支护工程施工图设计平面图修改版，变更的内容将原设计的CDEFA段土钉墙调整为支护桩，本次变更支护桩轴线位置兼作建筑工程桩也即该部分支护桩与1号楼部分基础桩共用。原、被告均认可佳信金街1号楼主体完工时间是2020年6月11日。 庭审中，原告众睿建司提出对基坑支护工程进行造价鉴定，本院委托重庆**建设工程造价咨询有限公司对佳信金街基坑支护工程进行造价鉴定，该司于2022年10月25日作出编号：**【2022】基鉴字第5号《佳信金街基坑支护工程工程造价鉴定意见书》，鉴定意见为：经鉴定，由于《基坑支护施工承包合同的补充合同》（2018.5.8）约定的土石比与实际收方土石比不符，提供如下鉴定结论：1.根据《基坑支护施工承包合同的补充合同》（2018.5.8），钻孔土石比按8：2包干计算，佳信金街基坑支护工程造价为：13964077.02元。2.根据《旋挖桩现场收方记录表》计算，佳信金街基坑支护工程造价为：14529141.10元。原告为此次鉴定垫付鉴定费208000元。 另查明，2018年1月26日被告佳信实业与第三人平湖公司签订《房屋订购框架协议》约定，被告以保本微利原则，按第三人要求在被告已经取得的301D房地证2013字第10164号《房地产权证》和301D房地证2013字第10163号《房地产权证》证载国有建设用地使用权范围内，定向为第三人建设“佳信金街1号楼”（地上7层、地下3层，共10层）和“佳信金街”1号楼、2号楼之间广场的地下第1至3层房屋；被告在该协议签订后30个月内向第三人交付达到交付条件的前述房屋；第三人按照协议约定分期支付订购价款。 佳信金街1号楼在2023年1月20日竣工验收合格，至今尚未办理结算。原告在2023年2月20日庭审变更诉讼请求时自认被告已支付基坑支护工程款1100万元。 以上事实有原告众睿建司提交的基坑支护施工承包合同、补充合同、基坑验收报告、1号楼主体验收记录、***、竣工图、竣工资料、结算书、专项方案、佳信金街基坑支护工程工程造价鉴定意见书、鉴定费；被告佳信实业提交的增值税发票、1号楼桩位编号图、**国际工程设计公司出具的情况说明、施工图及修改版施工图；第三人平湖公司提交的营业执照、房屋订购框架协议、支付订购价款统计表及支付凭据及原、被告、第三人庭审**在卷佐证。 本案争议焦点之一：工程造价如何认定？原告主张按照实际收方量作为工程造价的计算依据，并认为CDEFA段支护桩应当计入本案基坑工程造价，要求法院采信鉴定意见结论2即根据《旋挖桩现场收方记录表》计算，佳信金街基坑支护工程造价为14529141.10元。被告抗辩称补充合同明确了施工图竣工结算约定了桩基钻孔土石比按8：2包干计算，因施工设计图经变更后，CDEFA段支护桩与1号楼建筑基础桩共用，CDEFA段支护桩应当算在主体工程范围内，而不应当计算在基坑支护范围内，本案佳信金街基坑支护工程造价应为11977530.84元（鉴定意见中结论1佳信金街基坑支护工程造价13964077.02元减除CDEFA段支护桩的工程造价1986546.18元）。本院认为，原、被告签订《基坑支护施工承包合同》的补充合同（2018.5.8）系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。该补充合同第五条约定了工程造价及结算的方式，计算方法为施工图竣工结算和增减工程结算相加减，原告按照被告提供的修改后的基坑支护施工图对CDEFA段支护桩进行了实际施工，CDEFA支护桩应属于本案佳信金街基坑支护工程范围，其中施工图竣工结算已明确约定了桩基钻孔土石比按8：2包干计算，故本案应按照合同约定的桩基钻孔土石比按8：2包干计算，而不应按照实际收方土石比计算，故本院确认采信鉴定结论1即根据《基坑支护施工承包合同的补充合同》（2018.5.8），钻孔土石比按8：2包干计算，佳信金街基坑支护工程造价为13964077.02元（其中1-48#桩工程造价为11977530.84元、CDEFA段支护桩工程造价为1986546.18元）。 本案争议焦点之二：工程款的支付问题。原告自认被告已付基坑支护工程款1100万元，按照实际收方量计算的工程造价为14529141.10元,原告提出由被告支付原告工程尾款3529141.10元（工程造价14529141.10元-已付工程款1100万元）及利息（以3529141.10元为基数，从2020年2月1日起至付清之日止按月息2%计算）的诉讼请求。被告抗辩称双方合同第6条第1项约定的付款时间是1号楼基础完成付50%，主体完工后付30%，1号楼综合验收合格并办理结算3个月支付尾款，现在仅仅是竣工验收，双方尚未办理结算，因此本案原告请求支付尾款的条件和时间尚未成就，原告的支付工程尾款的诉讼请求不能成立。本院认为，《基坑支护施工承包合同》的补充合同第六条工程款的支付方式明确了付款方式为1号楼基础完工后支付50%，主体完工后支付30%，余款在1号楼竣工中和验收合格并办理完决算3个月后付款。庭审中双方均认可基坑支护工程主体完工时间为2020年6月11日，1号楼竣工验收合格时间2023年1月20日，双方至今尚未办理决算，根据上述合同约定，故发包方即本案被告佳信实业应当按照合同约定支付共计80%（50%+30%）的工程进度款11171261.62元（工程造价13964077.02*80%），而不是支付全部工程尾款，故本院对原告的上述诉讼请求调整为由被告支付原告工程进度款171261.62元（80%的工程进度款11171261.62元-被告已付工程款1100万元），并以171261.62元为基数自主体完工次日2020年6月12日起至付清时止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期市场贷款利率即年利率3.85%为标准支付利息。至于被告提及的48000元检测费用，原、被告双方在后续结算中可以处理，本案中不纳入调整。 本案争议焦点之三：鉴定费的承担问题。原告认为被告佳信实业未按约支付相应款项，且变更施工设计图而又未妥善解决导致纠纷发生，对基坑支护工程造价负有举证责任，故应当由被告承担鉴定费。被告认为根据规定当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，应当由原告承担鉴定费。本院认为，原告众睿建司开始主张按照约定主体完工后按照30%支付工程进度款，后变更为主张支付整个基坑支护工程尾款，根据民诉法第六十七条规定当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，且本院认定的鉴定结论与原告主张采信的鉴定结论不一致，故原告应当承担部分鉴定费，被告佳信实业未按约支付相应款项，且变更施工设计图而又未妥善解决导致纠纷发生，对基坑支护工程造价亦负有一定的举证责任，故鉴定费208000元由原、被告各自承担50%即各自承担104000元。 本案争议焦点之四：关于原告众睿建司主张的享有三方协议约定的平湖资产公司支付被告购房款的优先受偿权问题。本院认为，虽然第三人认可在诉讼过程中，原、被告及第三人达成了在第三人支付的购房款中优先受偿的协议，但至庭审终结，原告及第三人均未提供证据予以佐证，且该项约定不属于法定的建设工程优先受偿的范畴，故本院对原告该项诉讼请求不予支持。 综上所述，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条、第一百零七条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（法释〔2004〕14号）》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》（2021年修正）第六十七条第一款的规定，判决如下： 一、被告重庆市三峡佳信实业（集团）有限公司在本判决生效之日起十五日内向原告重庆众睿建筑工程有限公司支付工程款171261.62元及利息（计算方式：以171261.62元为基数，从2020年6月12起按照年利率3.85%计算至付清时止）。 二、被告重庆市三峡佳信实业（集团）有限公司在本判决生效之日起十五日内向原告重庆众睿建筑工程有限公司支付鉴定费104000元。 三、驳回重庆众睿建筑工程有限公司的其他诉讼请求。 案件受理费54616元，由原告重庆众睿建筑工程有限公司负担52928元，由被告重庆市三峡佳信实业（集团）有限公司负担1688元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第二中级人民法院。 本判决生效后，当事人应当自觉履行判决的全部义务。一方不履行时，自本判决生效之日起，权利人可以向本院申请强制执行，申请执行的期限为两年。该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。 审　判　长　　谭　毅 人民陪审员　　*** 人民陪审员　　*** 二〇二三年三月十四日 法官　助理　　李　渊 书　记　员　　*** 书　记　员　　*** -1-