青岛奥烹餐饮有限公司与青岛东方铁塔股份有限公司合同纠纷二审民事判决书

山东省青岛市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2014）青民二商终字第187号

上诉人（原审原告）青岛奥烹餐饮有限公司。

法定代表人张清波，董事长。

委托代理人曲永军，山东海政律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）青岛东方铁塔股份有限公司。

法定代表人韩方如，董事长。

委托代理人张夕营。

上诉人青岛奥烹餐饮有限公司因与被上诉人青岛东方铁塔股份有限公司食堂承包经营合同纠纷一案，不服山东省胶州市人民法院（2013）胶商初字第732号民事判决，于2013年12月18日向本院提起上诉，本院于2014年3月18日依法受理。本院受理后，依法由审判员高大海担任审判长并主审本案，与审判员杨传令、代理审判员陈凤德共同组成合议庭，本院于2014年3月26日向各方当事人送达了开庭传票。于2014年4月14日公开开庭审理了本案。上诉人委托代理人曲永军、被上诉人委托代理人张夕营到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

青岛奥烹餐饮有限公司在一审中诉称，青岛奥烹餐饮有限公司与青岛东方铁塔股份有限公司签订食堂承包合同，约定青岛奥烹餐饮有限公司承包青岛东方铁塔股份有限公司的职工餐厅，承包期3年，自2009年11月6日至2012年11月5日止，青岛东方铁塔股份有限公司收取了青岛奥烹餐饮有限公司风险抵押金3万元，2011年10月24日，青岛东方铁塔股份有限公司擅自解除承包合同，请求判令青岛东方铁塔股份有限公司返还风险抵押金3万元。

青岛东方铁塔股份有限公司在一审中辩称，青岛奥烹餐饮有限公司在合同履行期间，没有达到合同约定的考评要求，公司根据职工餐厅考评制度的规定，对青岛奥烹餐饮有限公司进行了罚款，罚款金额已从青岛奥烹餐饮有限公司交纳的3万元风险抵押金扣除，且青岛奥烹餐饮有限公司在承包期间违反合同约定，擅自分包餐厅，已先期违约，请求驳回青岛奥烹餐饮有限公司请求。

原审法院经审理查明，2009年11月6日，青岛奥烹餐饮有限公司与青岛东方铁塔股份有限公司签订了食堂承包合同一份，青岛奥烹餐饮有限公司为乙方，青岛东方铁塔股份有限公司为甲方。合同约定：乙方承包甲方职工食堂，期限3年，承包期自2009年11月6日至2012年11月5日；乙方交纳风险抵押金3万元；乙方应根据甲方所制定的《职工餐厅考评制度》，制定愿承担的损失方案，任何一年内满7个月经餐厅管理委员会考评，员工民意考评不合格者终止合同；承包期间不得将食堂私自转让或由他人经营，否则取消承包资格；承包期间甲方制定的《职工餐厅考评制度》所列罚款从风险抵押金中扣除等内容。合同签订后，青岛奥烹餐饮有限公司按照合同约定交纳风险抵押金3万元并开始经营该餐厅。2011年10月24日，青岛东方铁塔股份有限公司给青岛奥烹餐饮有限公司送达解除合同通知书一份，该通知书注明：因青岛奥烹餐饮有限公司发生连续考评程度不满意、违反承包合同第八条、十一条、二十七条、二十九条等规定，解除双方的承包合同。2011年10月26日左右，青岛奥烹餐饮有限公司撤离，青岛东方铁塔股份有限公司接管了该食堂。

庭审中青岛东方铁塔股份有限公司提交承包合同附件《职工餐厅考评制度》一份，该制度约定：考评分员工民意测评和餐厅管委会考核，满分100分，一年内满七个月为不合格解除合同，达不到80分低于60分每次罚款3000元等内容。青岛奥烹餐饮有限公司对此附件不予认可，认为该考评制度系青岛东方铁塔股份有限公司单方出具的。但青岛奥烹餐饮有限公司未提交承包合同约定的合同附件《职工餐厅考评制度》。

庭审中青岛东方铁塔股份有限公司为证明自己的抗辩事实提交如下证明材料：1、附有职工餐厅考评制度附件的食堂承包合同一份，欲证明承包合同第三十四条约定的餐厅考评制度及罚款方式。2、青岛奥烹餐饮有限公司在合同履行期间青岛东方铁塔股份有限公司对其餐厅进行的月考评表20份，欲证明青岛东方铁塔股份有限公司对青岛奥烹餐饮有限公司月考评均没有达到考评制度中的80分，有的甚至低于60分。3、根据月考评表青岛东方铁塔股份有限公司对青岛奥烹餐饮有限公司方出具的罚款通知单20份，欲证明青岛东方铁塔股份有限公司对青岛奥烹餐饮有限公司的罚款已经全部在风险抵押金中扣除，罚款总金额为3万元。4、2010年7月22日青岛东方铁塔股份有限公司向青岛奥烹餐饮有限公司发出的整改通知及2011年10月24日青岛东方铁塔股份有限公司向青岛奥烹餐饮有限公司发出的解除合同通知书，欲证明青岛奥烹餐饮有限公司在经营期间青岛东方铁塔股份有限公司已向其发出过整改通知，整改之后仍连续考评不合格，最终导致双方合同解除，在合同解除通知书中，青岛东方铁塔股份有限公司要求青岛奥烹餐饮有限公司退出食堂时交清青岛东方铁塔股份有限公司对青岛奥烹餐饮有限公司的罚款，但是青岛奥烹餐饮有限公司未缴纳，青岛东方铁塔股份有限公司有权从风险抵押金中扣除。上述证明材料经质证青岛奥烹餐饮有限公司认可已收到解除合同通知书，但对其他证据均以系青岛东方铁塔股份有限公司单方证据不予认可。上述证明材料本院予以确认。

庭审中青岛奥烹餐饮有限公司提交的食堂承包合同及风险抵押金的收款收据已经庭审质证，青岛东方铁塔股份有限公司予以认可。

原审法院认为，青岛奥烹餐饮有限公司与青岛东方铁塔股份有限公司签订的食堂承包合同为有效合同，双方应按合同约定履行各自的义务。青岛奥烹餐饮有限公司在合同履行期间，没有达到合同约定的考评要求，根据职工餐厅考评制度的规定，青岛奥烹餐饮有限公司应承担违约责任，青岛奥烹餐饮有限公司所交纳的风险抵押金就是对合同履行期间的违约行为进行的担保，在青岛奥烹餐饮有限公司违约的情况下青岛东方铁塔股份有限公司抗辩已从青岛奥烹餐饮有限公司交纳的3万元风险抵押金扣除了3万元违约金的理由，原审法院予以采纳。对青岛奥烹餐饮有限公司要求返还风险抵押金的诉讼请求，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，原审判决：驳回青岛奥烹餐饮有限公司的诉讼请求。案件受理费550元，由青岛奥烹餐饮有限公司承担。宣判后，青岛奥烹餐饮有限公司不服一审判决，向本院提起上诉。

上诉人青岛奥烹餐饮有限公司上诉称，一审法院认定事实有误，适用法律错误。理由如下：1、被上诉人制定的《职工餐厅考核制度》没有得到上诉人的认可，是其单方制作的，因此不能适用上诉人。2、被上诉人提供考评表，一是其单方制作；二是考评表上没有考评人签名；三是考评人也没有得到上诉人与被上诉人协商确定，因此其考评不能证明上诉人经营的餐厅考评不合格。3、根据法律规定被上诉人无权对上诉人进行处罚，而且被上诉人对上诉人进行处罚依据不合法。综上所述，一审法院认定事实有误，适用法律错误。请求二审法院依法改判。

被上诉人青岛东方铁塔股份有限公司答辩称，被上诉人认为一审法院认定事实准确，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。

二审查明的事实与原审认定的事实相一致。

本案经调解，未能达成协议。

本院认为，上诉人与被上诉人之间签订的食堂承包合同，是双方当事人的真实意思表示，合同内容不违反法律、法规的禁止性规定，该合同合法有效受法律保护。合同中虽有“被上诉人制定的《职工餐厅考评制度》所列罚款从风险抵押金中扣除”的约定，但此处所约定的“罚款”，是一种对违反合同约定者的惩罚和对守约方的补偿，并不是依据行政法规对上诉人所做的处罚，不同于行政执法中的罚款，具有违约金的性质，应予以认可。

从上诉人、被上诉人双方提交的食堂承包合同来看，在合同的第三十四条约定，合同附件：1、甲方《职工餐厅考评制度》；2、乙方《东方铁塔餐厅服务外包项目投标书》。说明《职工餐厅考评制度》是承包合同的附件之一，但上诉人青岛奥烹餐饮有限公司在本案诉讼期间未向法院提交，对被上诉人青岛东方铁塔股份有限公司提交的《职工餐厅考评制度》，上诉人虽不予认可，但其未提交其它《职工餐厅考评制度》与之对抗，也未提供其他证据推翻被上诉人所提交的《职工餐厅考评制度》，故本院对被上诉人提交的《职工餐厅考评制度》是食堂承包合同附件的事实予以确认。上诉人关于被上诉人提交的《职工餐厅考核制度》没有得到上诉人的认可，是其单方制作的，因此不能适用上诉人的上诉理由，本院不予采纳。

在合同履行中，上诉人青岛奥烹餐饮有限公司没有达到合同约定的考评要求，按照《职工餐厅考核制度》的约定，已构成违约，应承担违约责任。因在《食堂承包合同》及《职工餐厅考评制度》中，并未对考评人是否签字及考评人的选定做出约定，实施中上诉人也未提出异议，诉讼中上诉人不能再以考评人未签字和未与其协商选定考评人为由而否定考评的效力。被上诉人从上诉人交纳的风险抵押金中扣除3万元违约金的行为，符合合同约定，原审法院依据双方的约定，判令驳回上诉人要求返还3万元风险抵押金的诉请并无不妥，本院予以确认。

综上，上诉人青岛奥烹餐饮有限公司的上诉理由不成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费550元，由上诉人青岛奥烹餐饮有限公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　高大海

审　判　员　　杨传令

代理审判员　　陈凤德

二〇一四年七月七日

书　记　员　　李德军

书　记　员　　彭晓凤