49589号原告、号第三人劳动争议一审民事判决书

广东省深圳市福田区人民法院

民 事 判 决 书

（2019）粤0304民初49244、49589号

49244号原告（被告）、49589号被告：**，女，汉族，1970年11月25日出生，住址广东省深圳市南山区蛇口爱榕园**501，身份号码4405271970********。

委托诉讼代理人：薛展涛，泰和泰（深圳）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张诗珺，泰和泰（深圳）律师事务所实习律师。

49244被告（原告）、49589号原告：航天科工深圳（集团）有限公司，住所地深圳市福田区福田街道深南大道**航天大厦****，统一社会信用代码×××031。

法定代表人：刘浩。

49244被告、49589号第三人：深圳航天广宇工业有限公司，，住所地深，住所地深圳市南山区信用代码×××31Ｕ

法定代表人：刘浩。

两被告共同委托诉讼代理人：钟燕军，广东卓建律师事务所律师。

两被告共同委托诉讼代理人：程子茵，广东卓建律师事务所律师。

上列原告与被告、第三人劳动争议纠纷一案，本院受理后，于2019年12月12日依法公开开庭进行了审理。原告**的委托诉讼代理人薛展涛、张诗珺，被告航天科工深圳（集团）有限公司（以下简称航天科工公司）的委托诉讼代理人和深圳航天广宇工业有限公司（航天广宇公司）共同委托诉讼代理人钟燕军、程子茵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

相关案情

一、入职时间：**于2005年2月1日入职航天科工公司的下属企业，2008年4月1日调入航天科工公司工作，与航天科工公司签订劳动合同，最后一份劳动合同期限为2016年4月1日起的无固定期限劳动合同。**调整岗位前任财务部副经理，调整后任财务部退税员。

二、工资情况：根据**和航天科工公司提交的工资条，**的工资情况在调整前为岗位工资8500元+工龄补贴650元（2019年4月开始为700元）+绩效工资2500元+高温补贴150元+其他补助2元，调整后的工资情况为岗位工资8000元+工龄补贴700元+绩效工资2000元+高温补贴150元+其他补助2元。**主张交通补贴虽然需要贴票报销，但仅是公司的避税形式，实际每月均有发放，故交通补贴应计入工资总额。本院认为，交通补贴需要贴票报销，应属于报销款，报销款不属于工资的组成部分，不应计入工资总额中。

航天广宇公司每月月底通过银行转账方式发放**当月工资，其中绩效工资于次月通过银行转账方式发放。

三、关于工资差额。**主张，航天科工公司让**所在事业部已在职的80名员工去重新竞聘60个新设名称的岗位，**按照所公布的岗位职责内容竞聘对应的岗位（虽然岗位名称变化，但工作内容无实质性变化），仅是为了保住自己所从事的岗位，避免变相裁员。航天科工公司通过全员竞聘上岗的方式实施调岗的行为与降薪决定分属于不同的行为，航天科工公司仅公布所竞聘岗位的工作内容，但并未公布所对应的薪酬标准，航天科工公司在事后才单方面变更原告的薪酬标准缺乏法律依据。工资报酬属于涉及员工重大利益的事项，应与员工协商一致。**于2019年7月4日得知其2019年6月份所发工资标准被降低后，当即提出了异议，且拒绝在用人单位制作的《岗位薪酬确认书》上签名。航天科工公司自2019年6月起对其进行调岗降薪处理，要求按原工资标准支付2019年6月的工资差额。

航天科工公司辩称，2019年3月底，公司因经营管理及业务转型升级的需要，逐步开展了相关部门岗位的竞聘及选聘活动，相关的通知文件已通过OA办公系统进行公示，且**有点击查阅。其中2019年4月15日公司发出《关于国际运营公司2019年普通岗位选聘的通知》后**作为原财务部副经理积极响应并主动报名参加了普通岗位的选聘活动。2019年5月，**成功竞聘上了财务部的退税岗，OA办公系统显示**暂存代办，表明**已经查阅并知悉自己的新岗位。**作为完全民事行为能力人，完全应当预见到新岗位在职务级别和薪资标准上与其此前的岗位标准存在一定的差异。自2019年6月起**已到新岗位工作并接受了新岗位的考勤管理。至**提起劳动仲裁申请前，**从未对新岗位及其工资标准提出过任何异议，且实际到新岗位工作的时间也已超过一个月有余，应视为双方已对劳动合同达成了协商变更一致，此等变更应属合法有效，故**所谓的单方降薪毫无事实依据。公司已依法足额支付了**2019年6月份的工资，无需再支付任何工资差额。航天科工公司提供2019深版协电证固字第F1419号版权协会电子证据固化报告材料-OA系统数据截图（竞聘通知及结果公示）作为证据，**对固化时的证据状态真实性确认，对其离职前系统状态不确认。

双方在仲裁庭审时确认航天科工公司向**发出了领导岗位和普通岗位的竞聘通知，并确认其参加普通岗位的竞聘并成功竞聘的事实，但**主张航天科工公司在岗位竟聘前并未向其明示各岗位的薪酬待遇，其不知晓薪资待遇将会降低的事实。

本院认为，根据双方庭审的陈述及本案事实，航天科工公司实施的岗位竞聘和调整是面向公司全体员工，并非针对特定的人员，不具有侮辱性和惩罚性.虽然航天科工公司在开展竞聘前向向**发出了领导岗位和普通岗位的竞聘通知，并确认其参加普通岗位的竞聘并成功竞聘的事实,但航天科工公司在庭审确认双方未就竞聘岗位的薪资待遇做具体沟通，**在2019年6月份到新岗位工作，在2019年6月25日收到当月工资时发现工资调整情况。双方未就工资待遇进行协商，航天科工公司也未举证证明**在调岗后的工作内容有变更需调整工资，双方未能就劳动合同变更达成一致意见，航天科工公司单方降低**工资没有依据，应向**支付2019年6月工资差额。根据航天科工公司提供且**认可的工资表，**2019年6月基本工资和绩效工资均降低了500元，航天科公司应支付该期间工资的差额合计1000元。车补属于报销款，**未提交相应报销票据作为证据，故其诉请的车补差额，本院不予以支持。

四、关于年终奖和风险保障金：**主张航天科工公司历年均向其支付年终奖，其中2017年年终奖于2018年2月13日发放128505元，2018年年终奖于2018年12月28日和2019年2月2日分别发放24885.12元和87546元，**的年终奖包括“已发年终奖金”和预扣的“风险保障金”两项，其中预扣的风险保保障金为原告应得年终奖金金额×20%，依据是《贸易分公司经营业绩指标核算及绩效薪酬发放实施细则》，**按100000为风险保障金的扣除基数，即**2017年、2018年预扣的风险保障金各为20000元。**以2018年的年终奖数额为基数计算2019年年终奖的金额，主张航天科工公司应支付其2019年上半年折算计发的年终奖66215.56元及2017年至2018年的风险保障金40000元。

航天科工公司对**的该项主张不予认可，辩称年终奖的发放与否及标准，系由用人单位结合其实际经营情况及劳动者的相关工作表现综合确定，截止至庭审之日尚未达到核算2019年年终奖的时间节点，因此**主张2019年年终奖没有法律依据。风险保障金不属于原告的正常工资范畴，根据《贸易分公司经营业绩指标核算及绩效薪酬发放实施细则》，风险保障金属绩效类薪酬，即非固定支付的浮动项目，若公司出现经营风险或损失，则不予发放。风险保障金的提取方式是从部门绩效中扣除，以部门作为留存单位再确认到员工名下。而非是原告所主张的从其个人绩效薪酬中予以留存。2018年下半年公司出现贸易风险，造成公司损失，据此公司全体人员均不发放风险保障，故公司已足额支付了**应得的风险保障金。根据《贸易分公司经营业绩指标核算及绩效薪酬发放实施细则》第八条：“……若员工离职，其风险保障金不予返还……”之规定，**在诉讼中多次主张其已经离职，若据其主张，公司也不符合风险保障金的发放条件，公司也无需向其支付风险保障金。被告庭后提交书面情况说明，确认**2017年年终奖的发放情况，关于2018年年终奖，航天科工公司认可该年度的应发奖金为97040元，于2019年2月2日扣除个税后发放87546元。另，航天科工公司确认**2017年至2018年风险保障金共8期合计47520元，仅发放2017年第1期4000元，之后便因公司发生经营风险或损失，按制度规定不发放，即2017年至2018年未发放的风险保障金为43520元。

本院认为，根据双方均提交的《贸易分公司经营业绩指标核算及绩效薪酬发放实施细则》（以下简称“细则”）第七条“分公司总经理、副总经理及部门每年必须计提并留存相应绩效薪酬20%的金额作为风险保障金，用于弥补分公司经营亏损”。**调整前的岗位为财务部副经理，并非该《细则》规定的分公司总经理、副经理，故**主张的其预扣的风险保障金为其应得年终奖金金额的20%，本院不予以采信。关于年终奖，双方均确认公司已发放2017年、2018年年终奖，根据《深圳市员工工资支付条例》第十四条规定，员工工资应当从用人单位与员工建立劳动关系之日起计发至劳动关系解除或者终止之日，劳动关系解除或者终止时，员工月度奖、季度奖、年终奖等支付周期未满的工资，按照员工实际工作时间折算计发。航天科工公司未举证证明**不符合发放年终奖的条件，故其应向**发放2019年在职期间折算的年终奖。**主张公司于2018年12月28日发放的24885.12元为其2018年部分年终奖，因航天科工公司未对该笔款项予以说明，且**主张的该笔金额与航天科工公司确认的2019年2月2日发放的2018年年终奖87546元的合计金额未超过2017年年终奖，故本院对原告关于2018年12月28日发放的24885.12元为其2018年部分年终奖予以采信。因**在离职前年终奖支付周期未满，也未进行考核，无法查明年终奖的具体金额，本院根据**2018年的年终奖金额与**2019年在航天科工公司实际工作时间进行折算，航天科工公司应支付**2019年年终奖56215.56元[（87546元+24885.12元）÷12×6]。关于风险保障金，航天科工公司主张因2018年下半年以后公司发生经营风险，按制度规定2018年下半年以后不发放风险保障金，但航天科工公司未提交证据证明公司发生经营风险，应承担举证不能的不利法律后果，故本院对航天科工公司的该项主张不予以认可。从《贸易分公司经营业绩指标核算及绩效薪酬发放实施细则》的内容看，**主张的风险保证金实为绩效薪酬，绩效薪酬属于工资组成部分，即使员工离职，用人单位也不能少发或者不发工资报酬，根据航天科工公司提交且**认可《风险保障金发放情况》，航天科公司在2017年至2018年未发放给**的风险保障金为43520元，**诉请航天科工公司支付其2017年至2018年风险保障金40000元，系**自由处分其权利，本院予以支持。

五、离职前十二个月的月平均工资：根据本院上述认定的**的工资情况和年终奖以及航天科工公司提交且**认可真实性的的《风险保障金发放情况》显示的2018年下半年和2019年上半年应发放的风险保障金，经本院核算，**离职前的十二个月月平均工资为18983.63元[(8362+11802+11302+11802+11652+18252+11652+11652+11652+11702+11702+11352+56215.56+28704)÷12]。

六、关于违法解除劳动合同赔偿金：**诉称，自2019年5月起，航天科工公司突然实施裁员，并自2019年6月起对包括原告在内的多数员工进行了降薪处理，原告对此曾多次提出异议。2019年7月8日，航天科工公司无故违法辞退**。**认为，航天科工公司采取先降薪后辞退的方式进行所谓裁员，既未按时足额向**支付劳动报酬，同时构成违法解除劳动关系。

航天科工公司主张**自2019年7月8日起擅自离岗，未正常上班，且未曾向其作出过任何单方解除劳动合同的意思表示。被告自2019年7月8日擅自离岗后，于次日（即2019年7月9日）即向深圳市劳动人事争议仲裁委员会提出劳动仲裁。鉴于**擅自离岗至提起劳动仲裁的时间仅隔一天，如此短暂的离岗时间根本不足以要求航天科工公司积极性是督促员工返岗的客观管理前提，也没有对此进行催岗的管理义务之必要。航天科工公司一直为**缴纳了社会保险及住房公积金，证明公司完全没有解除劳动合同的意思表示，双方的劳动合同关系并未解除。故，航天科工公司从未单方解除劳动合同，双方也未就解除劳动合同进行过协商，故航天科工公司主张其无需支付**解除劳动合同的经济补偿金。航天科工公司提供2019深版协电证固字第F1420号版权协会电子证据固化报告材料-被告2019年5月-7月的钉钉打卡记录、OA系统数据截图（2019年5月-7月的每周考勤公示）、2019深版协电证固字第F1418号版权协会电子证据固化报告材料-微信聊天记录、被告社保历年参保缴费明细表作为证据，**对以上证据的真实性予以确认。

本院认为，**主张航天科工公司无故违法解除劳动合同，但其未能提交任何证据证明航天科工公司存在解除劳动合同的事实。航天公司因经营管理及业务转型升级的需要，需要对国际运营公司组织架构进行深化调整，系其行使自主经营管理权。**虽然在2019年6月就开始在新岗位工作，但其主张工作内容与调整前一致，且双方在此之前并未就调整后的工资待遇进行协商，**对降低工资没有预期，直至2019年6月25日收到当月工资时才发现工资降低，故即使**已经在新岗位上工作也不能视为双方已对劳动合同变更协商一致。上述情形属于《中华人民共和国劳劫合同法》第四十条中规定的“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议”的情形。依据该项规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。故本院依法将**诉请的违法解除劳动合同赔偿金调整为解除劳动合同经济补偿并予以支持，双方劳动合同解除时间为2019年7月8日。以**离职前十二个月的月平均工资为计算基数结合其的工作年限，经核算，航天科工公司应支付**解除劳动合同的经济补偿275262.64元（18983.63×14.5）。

七、关于律师费：**主张因本案支付律师费5000元，要求公司承担其律师费。**提交了委托代理合同及律师费发票证明其主张。航天科工公司确认上述证据的真实性，但主张其不存在任何违法的行为，其不应承担律师费。

本院认为：根据《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第五十八条之规定，在劳动争议仲裁和诉讼过程中，劳动者胜诉的，劳动者支付的律师代理费用可以由用人单位承担，最高不超过五千元。故**诉请的律师代理费超过5000元部分，应当由航天科工公司承担。按照**在本案中的胜诉比例，则航天科工公司应支付申请人**律师代理费2216.33元[（1000+56215.56+40000+275262.64）÷840302.1×5000]。

八、关于责任承担：航天科工公司、航天广宇公司均为独立法人主体，**系航天科工公司员工，与航天科工公司签订了劳动合同，并向航天科工公司提供劳动，因此，**系与航天科工公司建立劳动关系。在**未能提交相关证据证明航天科工公司、航天广宇公司对其实行混同用工的情形下，其要求航天科工公司、航天广宇公司承担连带责任，本院不予支持。

九、关于经济损失。航天科工公司提供2019深版协电证固字第F1425号版权协会电子证据固化报告材料-深圳航天工业技术研究院有限公司《规章制度汇编（2017年版）》（节选），主张因**擅自离职给其造成经济损失，但其未能提交相关证据证明其损失，故本院认为，航天科工公司的该项诉请，证据不足，本院不予支持。

十、关于名誉损失。航天科工公司主张**擅自离岗并在诉讼中诬告公司进行变相裁员，给其带来了极为严重的社会负面影响。本院认为，**向深圳市劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁和向法院提起诉讼系劳动者行使法律赋予的权利，而航天科工公司并未提交相关证据证明**存在侵害其名誉的行为，也未提交相关证据证明其主张的损失，故本院认为，航天科工公司的该项诉讼请求，没有事实及法律依据，本院不予支持。

十一、仲裁案号：深劳人仲案[2019]10808、12339号

十二、仲裁请求：**仲裁请求：1、航天科工公司支付违法解除劳动合同赔偿金721417.34元；2、航天科工公司支付2019年5至2019年6月工资差额5400元（仲裁庭审变更为1800元）；3、航天科工公司退还2017年至2018年度的风险保证金40000元；4、航天科工公司支付2019年上半年年终奖66215.56元；5、航天科工公司支付律师费5000元；6、航天广宇公司对上述款项承担连带责任。

航天科工公司对**的仲裁反申请请求：1、要求**赔偿因其擅自离岗给航天科工公司造成的经济损失50000元；2、要求**停止对航天科工公司名誉侵害，对航天科工公司赔礼道歉，消除影响，并支付名誉损失50000元。

十三、仲裁结果：深劳人仲案[2019]10808号仲裁裁决如下:1、航天科工公司支付**解除劳动合同经济补偿金234397元；2、航天科工公司支付**律师代理费1413元；3、驳回**的其他仲裁请求。

深劳人仲案[2019]12339号仲裁裁决如下：驳回航天科工公司的全部反仲裁请求。

十四、诉讼请求：49244号**请求判令：1、航天科工公司支付违法解除劳动关系的赔偿金732286.54元；2、航天科工公司支付未足额给付的工资差额1800元、2019年上半年折算计发的年终奖金66215.56元；3、航天科工公司退还2017年至2018年度的风险保证金40000元；4、航天科工公司支付律师费损失5000元；5、航天广宇公司就上述诉请中航天科工公司的支付义务承担给付责任；6、航天科工公司和航天广宇公司承担本案全部诉讼费用。

49244号航天科工公司请求判令：1、航天科工公司无需支付**解除劳动合同的经济补偿金234397元；2、航天科工公司无需支付**律师代理费1413元。

49589号航天科工公司请求判令：1、**向航天科工公司支付因其擅自离岗给航天科工公司造成的经济损失50000元；2、**停止对航天科工公司的名誉侵害，向原告赔礼道歉，消除影响，并向航天科工公司支付名誉损失50000元；3、一审诉讼费用由**承担。

判决结果

依据《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第三条、第三十条、第三十六条、第四十六条、第四十七条，《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，第一百四十二条的规定，判决如下：

49244号案：

一、被告（原告）航天科工深圳（集团）有限公司支付原告（被告）**解除劳动合同经济补偿金275262.64元。

二、被告（原告）航天科工深圳（集团）有限公司支付原告（被告）**2019年6月份工资差额1000元。

三、被告（原告）航天科工深圳（集团）有限公司支付原告（被告）**2019年年终奖56215.56元。

四、被告（原告）航天科工深圳（集团）有限公司支付原告（被告）**2017年至2018年风险保障金40000元。

五、被告（原告）航天科工深圳（集团）有限公司支付原告（被告）**律师费2216.33元。

六、驳回原告（被告）**其他诉讼请求。

七、驳回被告（原告）航天科工深圳（集团）有限公司诉讼请求。

49589号案：驳回原告航天科工深圳（集团）有限公司的全部诉讼请求。

以上款项，航天科工深圳（集团）有限公司限于本判决发生法律效力之日起十日内付清，逾期则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

两案案件受理费各10元，由航天科工深圳（集团）有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省深圳市中级人民法院，并应在收到预交上诉费通知次日起七日内预交上诉案件受理费。逾期不预交的，按自动撤回上诉处理。

审　判　长　单　　　　琪

人民陪审员　郑　 海　 华

人民陪审员　李　 丽　 军

二〇二〇年三月十日

书　记　员　曾丽梨（代）