陕西腾悦建设工程有限公司与陕西启航建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

陕西省西安市中级人民法院

 

陕西省西安市中级人民法院

 

民  事  判  决  书

 

（2020）陕01民终7422号

 

上诉人（原审被告）:陕西腾悦建设工程有限公司，住所地陕西省西安市高新区。

法定代表人：游龙，该公司总经理。

委托诉讼代理人：赵创，陕西德伦律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）:陕西启航建筑工程有限公司，住所地西安市雁塔区。

法定代表人：李根庆，该公司总经理。

委托诉讼代理人：李小东，陕西众邦律师事务所律师。

上诉人陕西腾悦建设工程有限公司（以下简称腾悦公司）与被上诉人陕西启航建筑工程有限公司（以下简称启航公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服西安市鄠邑区人民法院(2019)陕0118民初3720号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年5月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

腾悦公司上诉请求：1、请求判令撤销西安市鄠邑区人民法院（2019）陕0118民初3720号民事判决书，并改判驳回被上诉人启航公司的诉讼请求。2、本案诉讼费由被上诉人启航公司承担。事实与理由：1、启航公司一审诉请返还工程保修金，但在合同中只约定了质保金，并未约定工程保修金；2、上诉人返还质保金的条件未成就。综上，请求法庭依法审判。

启航公司辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确。合同义务的履行不以第三方履行义务为前提，且不能以开发票为由拒付质保金。综上，请求法庭维持原判。

启航公司向一审法院提出诉请：1、请求法院判决腾悦公司向启航公司退还工程保修金人民币651376.44元；2、诉讼费用由腾悦公司承担。

一审法院认定事实如下：2015年1月3日，双方签订了《建设工程劳务分包合同》。启航公司为乙方，腾悦公司为甲方。腾悦公司将其总承包建设的“西安院子二期工程别墅工程”劳务工程分包给启航公司。该劳务分包合同第5.1项支付方式约定：…竣工验收合格后，甲乙双方结算完成、并在甲方收到业主支付的工程款后三日内付至总额95%，预留总额5%为质保金，待业主质保金退还至甲方账户后1个月内无息一次付清，在此期间因乙方施工质量问题造成一切维修费用在质保金中扣除。第5.5项规定、在甲方支付款项时，乙方应向甲方办理结算手续。出具工程所在地的税务票据，否则，甲方有权不予付款。第十五条争议解决…双方约定采用下列第2种方式解决争议。（2）向甲方住所地人民法院起诉等。合同签订后，启航公司按合同约定完成施工任务并经验收合格后，启航公司与腾悦公司于2016年11月10日进行了工程价款结算，腾悦公司支付了启航公司95%工程款，现剩余5%质保金651376.44元未付。因西安院子项目涉及秦岭北麓别墅整治被拆除，双方协商无果。启航公司诉至一审法院，要求腾悦公司支付已完工程剩余5%比例质保金651376.44元。审理中，腾悦公司称开发商已与其公司通过法院调解，但开发商尚未付其公司质保金。因双方各执己见，致调解无效。

一审法院据此认为：根据《最高人民法院关于适用的解释》第二十八条规定，本案系建设工程分包合同纠纷，按不动产纠纷确定管辖，即适用专属管辖，由建设工程施工地即鄠邑区人民法院管辖，双方约定由腾悦公司住所地法院管辖无效。腾悦公司在答辩期内未提出管辖权异议，故对其管辖权异议之辩解意见不予采纳。根据《建设工程质量保证金管理暂行办法》第二条规定，本法所称建设工程质量保证金是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。从工程通过竣工验收之日起，自动进入缺陷责任期。缺陷责任期一般为1年，最长不超过2年，由发、承包双方在合同中约定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条第一款（二）项规定，承包人请求发包方返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年。案件双方约定是附条件退还质保金，并未明确约定退还期限，应视为未约定工程质量保证金返还期限。涉案工程于2016年11月10日经验收合格并已结算，至启航公司起诉之日已超过法律规定的最长缺陷责任期2年，加之涉案建筑物已被拆除，已不存在工程缺陷维修问题。故对启航公司要求腾悦公司返还质保金之诉讼请求，依法予以支持。腾悦公司以启航公司未向其出具发票为由拒付保证金，理由不能成立。一审法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条第一款（二）项之规定，判决如下：陕西腾悦建设工程有限公司于判决生效后十日内退还陕西启航建筑工程有限公司工程保修金人民币651376.44元。案件受理费10310元，由陕西腾悦建设工程有限公司负担。

本院二审期间，腾悦公司当庭提交一组证据，是债权申报登记证，证明其进行了债权申报。启航公司质证认为：真实性认可，与本案不具有关联性。启航公司当庭提交一组证据，是702万元增值税专用票，证明其已经全额支付发票。腾悦公司质证认为：1、不属于新证据，超过举证期限。2、看不到税票上加盖的印章，形式要件欠缺，但在随后的庭审中认可启航公司出具了702万元的发票，但腾悦公司因该发票与合同约定的“出具鄠邑区的发票”不符而拒收。对于上述证据，本院认定如下：腾悦公司提交的证据与本案无关，本院不予采纳；对于启航公司提交的证据，因提交发票属于启航公司的合同义务，与本案事实有关，属于新证据；同时，结合双方陈述本院对该证据予以认定。

各当事人对原审判决认定的事实均无异议，综上，本院对原审判决查明的事实予以确认。

本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，未能提供证明或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。综合本案当事人于一、二审期间提交并经质证的证据材料及上诉理由和答辩意见，对当事人二审争议的事实，本案争议焦点如下：腾悦公司应否退还启航公司质保金。本案中，虽启航公司一直主张返还工程保修金，但所指一直都是合同约定的5%的质保金，同时，双方均认可启航公司已经开具了702万元的增值税发票，但腾悦公司称因该发票开具地点不符合合同约定，故其拒收。本院认为，启航公司开具的发票虽不符合合同约定，但发票开具地点并不影响当事人的纳税事宜，启航公司该行为属于履约瑕疵，不构成根本违约，故应认定启航公司已经履行了合同约定的开具足额发票的义务，腾悦公司应该足额支付工程款；如腾悦公司认为启航公司出具不符合合同约定地点发票的行为给其造成损失，应另案提起诉讼。另该涉案工程已于2016年11月10日经验收合格并已结算且现涉案建筑已被拆除，腾悦公司扣质保金的理由已不存在，虽双方在合同中约定，待业主方质保金退还至甲方账户后一个月内无息一次性付清，但鉴于现在建设方已经破产，根据合同之债的相对性，腾悦公司应给付启航公司质保金，而非将合同风险转嫁给启航公司；腾悦公司可在支付质保金后向建设方另行主张。综上，腾悦公司的上诉理由均不能成立，本院不予采纳。

综上，陕西腾悦建设工程有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10314元（陕西腾悦建设工程有限公司已预交），由上诉人陕西腾悦建设工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

 

 

审　判　长　　田　勤　耕

审　判　员　　田　任　华

审　判　员　　魏　　　哲

 

二○二○年七月二十九日

 

书　记　员　　张　蒙　蒙

 

 

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