某某、广东艺高建设有限公司等建设工程合同纠纷民事二审民事判决书

广东省广州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）粤01民终10168号

上诉人（原审原告）：***，男，1971年11月18日出生，汉族，住湖南省衡阳县。

委托诉讼代理人：刘朝连，男，湖南省衡阳县关市镇上斛村泉冲组。

上诉人（原审被告）：广东艺高建设有限公司，住广东省广州市番禺区市桥街长堤西路166号。

法定代表人：柯世。

委托诉讼代理人：刘秋花，广东红棉律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：广州市从化区良口镇人民政府，住广东省广州市从化区良口镇新街76号。

法定代表人：钟小勇，职务：镇长。

委托诉讼代理人：廖杰东，男，该政府职员。

委托诉讼代理人：李伟鸿，男，该政府职员。

上诉人***、上诉人广东艺高建设有限公司（以下简称艺高公司）与被上诉人广州市从化区良口镇人民政府（以下简称良口镇政府）建设工程合同纠纷一案，***、艺高公司均不服广东省广州市从化区人民法院（2019）粤0117民初5664号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年4月27日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1、撤销一审判决第一项、第五项；2、改判艺高公司给付***工程款2547000元及利息（利息以2547000元为基数，从2018年5月1日开始按银行同期贷款利率计算至清偿完毕时止）；3、改判艺高公司给付***已签证确认的变更工程增加量款486006.57元及利息（以486006.57元为基数，从2018年5月1日开始按银行同期贷款利率计算至清偿完毕时止）；4、改判良口镇政府在未付工程款范围内承担连带清偿责任；5、撤销一审判决第二项和第四项（利息自2019年11月26日起按全国银行业间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付至实际付清款项之日止），改判利息自2018年5月1日起按银行同期贷款利率计付至实际付清款项之日止；6、改判一审案件诉讼费由艺高公司、良口镇政府承担。事实和理由：一、一审判决认定事实和适用法律错误。1.一审判决认定漏项偏量不予支持，无法律事实依据。艺高公司与良口镇政府签订的合同为有效合同，该合同只对艺高公司与良口镇政府产生法律上的关系，对***不产生约束力。***与艺高公司签订的合同为转包合同无效，则除结算条款有效以外，其他条款均为无效。本案中，漏项偏量是***在施工中的工程量增加部分，该漏项偏量工程款经艺高公司委托广州市恒实工程管理有限公司出具的预算书，漏项偏量总价款228538.98元。依据前述规定，艺高公司应向***支付该部分款项和利息。同理，艺高公司也应向***支付签证确认的变更工程增量款486006.57元及利息。依据鉴定结论，2015年5月之前签证确认的变更工程增量款486006.57元明确未包含在鉴定结论之内，而一审法院将486006.57元与鉴定结论中鉴定的2015年5月之后设计变更和土建设计变更工程价款共27516.8元混为一谈。2015年5月之前签证确认变更的工程增量款486006.57元的事实有法院从政府调取的下列证据认定：《良口镇幼儿园工程1幢、改建建筑工程1幢变更专家论证会结论》、广州市从化区城乡建设局《关于幼儿园工程1幢，改建建筑工程1幢工程变更组织专家论证会议的函》的复函及《专家论证资料汇编（幼儿园工程1幢，改建建筑工程1幢）》。2.艺高公司与良口镇政府签订的合同对***不产生法律约束力。一审法院将良口镇政府与艺高公司签订的合同中未尽审慎义务的风险强加给***明显违反合同的相对性原则，属适用法律错误。且在事实上也属认定错误。艺高公司于2014年8月15日签订的合同约定对于调整工程量偏差事件按招标文件执行，而招标文件第13.2条约定投标人收到招标人发出的招标图纸及工程量签单时，如发现工程量清单中有工程量误差或者漏项时，必须在招标答疑时提出，如不提出，视为该工程量误差或者漏项工程所需要费用已包含在其他项目内，在工程施工实施期间和结算时，招标人将不予以支付。但招标答疑是在签订合同前提出，该答疑的提出义务应是艺高公司，艺高公司未履行合同审慎义务，责任应由艺高公司承担。二、一审判决认定艺高公司代***支付谢玉义班组的款项为147369.6元，属认定事实错误。***在退场时完成的工程量，鉴定报告地板砖墙砖工程清单中有明确的工程量，合计退场前***应该支付谢玉义210780.6元。欠款排查表中体现***已经支付谢玉义13万元，仅剩余80780.6元未支付给谢玉义。一审判决将艺高公司付款给谢玉义的172000元为基数计算***应该付的款项明显属于错误。欠款排查表中预计欠谢玉义162939.5元，这里这个欠款包括未完工的工程工资，以及***已经完成工程量的工资未付清的部分。***按实际完成的工程量计算为精准计算方式。三、原判决消防工程款计算错误。***通过水电班组付给消防工程款35000元，其中有艺高公司的管理人员詹文鹏签字确认，故应该得到支持。加上直接支付的11万元，***共付消防工程款为145000元。四、一审判决认定利息自2019年11月26日起按全国银行业间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付至实际付清项项之日止没有事实和法律依据。《最高人民法院关于审理建设施工合同适用法律问题的解释》第二十六条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按约定处理。没有约定的，按照同期贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息”第二十七条规定：“利息从应付工程价款之日开始计付。当事人对付款时间没有约定或约定不明的，下列时间视为应付付款时间：建设工程已实际交付的，为交付之日。”本案***在2018年5月1日退场交付艺高公司，退场后艺高公司便开始施工，即***2018年5月1日退场时为工程款付款，利息应从2018年5月1日开始按照同期贷款利率或者同期贷款市场报价利率起算。同理对于保证金、转让费、材料价款利息***在2019年10月15日就开始向艺高公司主张权利，利息应从该天计算。五、一审判决认定良口镇政府在未付工程款范围内不承担连带清偿责任系适用法律错误。《最高人民法院关于审理建设施工合同适用法律问题的解释》第四十三条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中良口镇政府只支付合同约定工程款的70%，欠付工程款是客观事实，依据前述规定，良口镇政府负有在欠付工程款范围内对***有承担连带清偿责任的义务。六、本案不需要进行司法鉴定。在本案的审理过程中，***不同意进行鉴定，但为了配合法院的工作，***迫于无奈提出申请。2016年10月18日，良口镇政府按工程完成总工程量的90%支付第三笔进度款，请款资料上有明确的完成的工程量清单，***多次向一审法院申请调取些资料而未果，此资料既能体现完成的工程量，也可以为鉴定机构鉴定实际工程量作界面认定资料。2018年5月22日艺高公司、良口镇政府形成的《良口镇中心幼儿园建设协调会议纪要中记载》：经监理公司，现场管理人员核实，该项目总工程量已完成了全部工程量的90%，该证据足以说明艺高公司、良口镇政府对***作为实际施工人完成90%工程量进行了确认。该工程虽存在变更设计是事实，但变更部分的工程量已经过鉴定和双方确认，造价明确，变更设计也无需鉴定。七、判决中扣除税款是司法权代行行政权的行为。补充事实和理由如下：一、一审判决认定艺高公司代***支付给贺福生、吴祖国班组铝合金、栏杆加工费394418元属认定事实错误。***在退出施工前与贺福生班组就铝合金、栏杆加工费进行了结算，结算金额为388698元，艺高公司继续施工时，对该铝合金、栏杆施工进行了变更，在庭审中艺高公司也明确表示超出部分为工程变更造成的，故超出的5720元工程款应由艺高公司承担，不应认定为艺高公司代***支付的工程款而扣减***的工程款。二、***在上诉状中陈述的漏项偏量总款228538.98元是笔误，应该是2285384.98元，在此纠正。艺高公司在庭审时明确表示其请第三方机构确认漏项偏量的具体金额。一审法院在认定为2017年***以艺高名义申请明显存认定错误。***一直在向艺高公司和良口镇政府申请漏项偏量的费用，而非在工程停工后才申请，双方的答复都是去申请。

艺高公司辩称：一、投标文件13.2条明确约定投标人收到招标人发出的招标图纸及工程量签单时，如发现工程量清单中有工程量误差或漏项时，必须在招标答疑时提出，如果不提出，视为该工程量误差或漏项所需费用已包含在其他项目内，在工程施工实施期间和结算时，招标人将不予支付。艺高公司与***签订的合同中明确约定，***需全面履行从化政府与良口镇政府之间的合同约定。因此，关于该问题，***没有任何事实和法律依据，应当予以驳回，一审判决适用法律正确，应予维持。二、***主张支付给谢玉义的班组款项是认定事实错误。***的该主张没有任何事实和法律依据。根据欠款排查统计表，艺高公司实际向该班组支付了172000元，一审法院综合鉴定机构有关***退场时地板砖、墙砖工程完成比例认定艺高公司代***支付班组款项合法有据。三、关于***主张其替消防班组为水电班组代付了3.5万元，***自始至终没有任何证据证明。四、关于***上诉主张利息的起算时间的问题，一审法院认定的起算时间合法有据，应当予以维持。五、关于***上诉主张艺高公司代***支付给贺福生、吴祖国班组铝合金栏杆加工费属认定事实错误，欠缺事实和依据。在欠款排查统计表中，预计欠388698元，但实际支付是394418元，结合鉴定机构有关***退场时护栏工程意见，认定需要支付的是394418元，而不是***主张的388698元。

良口镇政府辩称：一、其通过公开招标方式依法进行发包，并按照施工合同约定支付了工程进度款给中标方，已经履行了合同义务。二、关于漏项漏量，招标文件和施工合同明确约定投标人收到招标人发出的招标图纸及工程量签单时，如发现工程量清单中有工程量误差或者漏项时，必须在招标答疑时提出，如不提出，视为该工程量误差或者漏项工程所需要费用已包含在其他项目内，在工程施工实施期间和结算时，招标人将不予以支付。三、从化区政府就该问题也明确，该部分费用应由***自行负责，建设主管部门也不予增加结算的费用。从化区政府在2011年作出《从化市财政性投资项目工程变更管理办法》（从府办[2011]108号）第八条载明：“施工图纸设计文件已明确的内容包括隐蔽工程的实施，除因地质勘探缺陷造成设计变更的除外，在施工措施招标中招标中工程量清单、漏项漏量等，在施工单位在招标答疑中未提出质疑的，均视为已综合考虑在投标报价内，项目建设主管部门不予以做增加结算和相关费用，由施工单位来承担。”综上所述，良口镇政府认同一审判决。

艺高公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判驳回***的全部诉讼请求；2.本案一、二审案件受理费、鉴定费、保全费由***承担。事实和理由：一、在2018年4月30日前，艺高公司一直参与案涉工程的质量安全、财务等方面管理，实施了管理行为。而一审法院认为艺高公司在***施工期间没有对工程进行过实际管理，并以此扣除了艺高公司应得9%的税金管理费，属于事实认定有误。1.2014年8月29日艺高公司与***签订《建筑工程施工经营承包合同》，其中第四条“管理费和其他费用约定”约定：***向艺高公司交纳工程总造价9%的管理费（已含税金）。该《经营承包合同》虽因违反法律规定而无效，并不影响协议中对9%的税金管理费的约定是双方的真实意思表示，因此对于***应当缴纳的管理费可参照《经营承包合同》的约定认定。2.在案涉工程开工至2018年4月30日期间，艺高公司一直参与案涉工程的质量安全、财务等方面管理，实施了管理行为。第一，艺高公司定期检查工程进度，对施工进度、隐蔽工程、现场监督进行全面负责。案涉工程对外是以艺高公司名义进行施工，在上报相关材料时也是以艺高公司的工作人员何晖作为项目经理进行上报的。第二，从案涉工程开工至竣工验收完毕前，艺高公司的项目经理何晖、安全员何柏辉等人的资质证件一直与案涉项目绑定，不可参与其他项目。第三，项目经理何晖、安全员何柏辉、主管詹文鹏、施工员于利泽、资料员刘丽冰等人代表艺高公司对案涉工程进行管理，确保施工生产安全等，他们还经常参与业主组织的专家论证会等各种会议。第四，案涉工程的财务管理一直由艺高公司负责，其财务人员负责收取业主工程款，缴纳各项规费、预支各项工程施工费用，审核支付了绝大部分的材料款和班组的劳务费。第五，由于***管理混乱，挪用工程款，长期拖欠材料款和劳务费，导致工人和材料商多次闹事，最终导致案涉工程停工。为此，艺高公司派出崔峻峰（副总），詹文鹏（主管）等工作人员多次组织协调工作，保障案涉工程得以继续施工。因此，艺高公司在案涉工程施工中参与了管理，实施了管理行为。《经营承包合同》确认无效后，***对于艺高公司的实际管理行为应当支付对价。3.一审法院在认定《经营承包合同》无效后，还扣除了艺高公司应得9%的税金管理费，使得***获得了比签订《经营承包合同》可预见的更高的工程款。在最高人民法院（2013）民提字第59号济南市历城区建筑安装工程公司、济南市历下区城乡基础建设工程处与济南市历城区建筑安装工程公司第十分公司、济南市历城区城市建设综合开发公司建设工程施工合同纠纷再审民事判决书中，法院认为：“合同被确认无效后，如果采取鉴定结论2的结算方式，会造成无效合同比有效合同的工程价款还高，这不仅超出了当事人签订合同的预期，也会导致合同当事人反而因无效合同获得额外利益。因此，除非双方当事人另行协商一致达成新的结算合意，否则，均应当参照合同约定进行结算。”又如在最高人民法院（2019）最高法民申2732号马占英建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书中，法院认定：“任何人不得从自己的过错中获利，马占英亦不能从其违法行为中获得利益。如果认定管理费不应从工程款中扣除，不仅导致马占英对其过错不承担任何责任反而获得比订立协议可预见的更高的工程款，与《中华人民共和国建筑法》《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定的立法目的不相符，还会以此鼓励违法行为，扰乱建筑业市场秩序。协议书因违反法律规定而无效，并不影响协议中对相关费用比例的约定是双方的真实意思表示，因此对于马占英应当缴纳的管理费可参照协议书的约定认定。”综上，一审法院认为艺高公司在***施工期间没有对工程进行过实际管理，并以此扣除了艺高公司应得9%的税金管理费，属于事实认定有误。一审法院在认定《经营承包合同》无效后，还扣除了艺高公司应得9%的税金管理费，使得***获得了比签订《经营承包合同》可预见的更高的工程款，更是违背了公平原则和《建筑法》等法律规定的立法目的。因此，本案应以一审鉴定机构作出的《鉴定意见书》中涉案工程“按合同工程量比例计算后的下浮金额”的9416438.78元，以及土建变更设计部分“按图纸计算后的下浮金额”的25040.29元，合计9442471.03元作为2018年4月30日前的工程量。因此，艺高公司已付工程款已超出***应得工程款，超出部分应在其他应付款中予以抵扣。二、《鉴定意见书》剩余材料清单价值中，序号2.1吊顶材料与2.2扇灰与油漆材料共计15586元，该笔材料款艺高公司已向外墙扇灰、吊顶班组负责人刘玖生支付，不应重复向***支付。案涉工程中，油漆扇灰和吊顶工作是由外墙扇灰、吊顶班组负责人刘玖生包工包料的，该材料的所有权归刘玖生所有，并非***采购。艺高公司已施工班组负责人刘玖生完成结算，并结清了已完成的工程款和剩余材料款，结算中已包含吊顶材料、扇灰与油漆材料等的“补材料款”15000元，***无权再就该部分费用代刘玖生进行重复申请。在一审中，艺高公司已向一审法院提供了相应的支付凭证，证明已向班组负责人刘玖生支付了相应的材料款。因此，一审法院判决艺高公司支付吊顶材料、扇灰与油漆材料共计15586元，系事实认定错误，应予改判驳回。三、原审判决第三项中的“存入款22817元”，是艺高公司代***支付的履约保函费用。在一审中，艺高公司已向一审法院提供了相应的支付凭证，足以证明该22817元的存入款是履约保函费用。根据双方签订的《经营承包合同》的第四条“管理费和其他费用约定”第3款约定：“***须自行办理履约保函，如果***无能力办理，可委托艺高公司进行办理，但必须承担因办理履约保函时所发生的费用”，因此该“存入款22817元”，是艺高公司代***支付的履约保函费用，该费用应由***承担。四、原审判决中鉴定费分担明显不合理，有违公平原则，应改判按诉讼费分担比例双方当事人分担鉴定费用。此外，本次鉴定系由于***没有履行《经营承包合同》的约定，以致已施工部分内容没有完善的资料手续，无法确定实际完成的工程量。因此，本次鉴定系***因自身原因而提出的，相应的鉴定费应由***自行承担。五、原审判决的第五项中的“696000元转保费”系案涉项目的联营合作费，包含了艺高公司的前期成本以及本项目的预期利润。无论《联营承包协议》是否合法有效，都不影响该费用的约定系双方真实意思表示，因此，艺高公司无需退还696000元。

***辩称：一、其同意一审判决认定的管理费。二、对于扇灰和油漆材料的费用，***已经提交了材料清单以及鉴定报告作为依据。三、对于履约保函费，***表示不清楚。

良口镇政府述称：艺高公司的上诉涉及到双方内部管理问题，良口镇政府表示不清楚，不发表意见。

***向一审法院起诉请求：1、判决艺高公司给付***工程款2547000元及利息（以2547000元为基数，从2018年5月1日开始至清偿完毕之日止，按银行同期同类贷款利率计算）；2.判决艺高公司退还***保证金253517.4元及利息（以253517.4元为基数，从2014年12月11日开始至清偿完毕之日止，按银行同期同类贷款利率计算）；3.判决艺高公司支付工程签证款48万余元及利息（以48万元为基数，从2015年4月30日开始至清偿完毕之日止，按银行同期同类贷款利率计算）；4.判决艺高公司返还***转包费696000元及利息（以696000元为基数，从2014年8月6日开始至清偿完毕之日止，按银行同期同类贷款利率计算）；5.判决艺高公司给付***材料款80000元及利息（以80000元为基数，从2018年5月1日开始至清偿完毕之日止，按银行同期同类贷款利率计算）；6.判决艺高公司给付***漏项偏量工程款共计2285384．98元及利息（以2285384.98元为基数，从2018年5月1日开始至清偿完毕之日止，按银行同期同类贷款利率计算）；7.判决艺高公司返还***存入艺高公司帐户的22817元及利息（以22817元为基数，从2014年9月23日开始至清偿完毕之日止，按银行同期同类贷款利率计算）；8.判决广东省广州市从化区良口镇人民政府在欠付工程款范围内承担工程款及利息给付义务；9.判决本案诉讼费由艺高公司、良口镇政府承担。2021年10月25日，***变更其诉讼请求第3项、第5项为：3.判决艺高公司支付工程签证款486006.57元；5.判决艺高公司给付***材料款150380.27元及利息（以150380.27元为基数，从2018年5月1日开始至清偿完毕之日止，按银行同期同类贷款利率计算）。

一审法院认定事实：2014年3月的《广州市良口镇中心幼儿园建设工程招标文件》第13.2条约定：投标人收到招标人发出的招标图纸及工程量清单时，如发现工程量清单中有工程量误差或漏项时，必须在招标答疑时提出，如不提出，视为该工程量误差或漏项工程所需费用已包含在其他项目内，在工程项目施工实施期间和结算时，招标人将不予支付。第13.4条约定：投标人一旦中标，投标人对招标人提供的工程量清单中所列出的工程项目报出的综合单价和措施项目费在工程结算时将不得变更，即在施工过程中即使工程量清单项目的工程量发生变更，中标投标文件列出的综合单价和措施项目费也不发生变更。因施工图纸变更修改所产生的工程量按实调整。

2014年7月24日，广州公共资源交易中心向艺高公司发出《中标通知书》内容如下：经评标委员会推荐，招标人确定你单位为从化市良口镇中心幼儿园建设工程的中标单位，承包内容为招标文件所规定的发包内容，中标价为人民币壹仟贰佰陆拾柒万伍仟捌佰玖拾肆元捌角贰分（￥1267.589482万元）。其中，人工费：￥304.487476万元，安全防护、文明施工措施费：￥69.67096万元。招标人处有良口镇政府盖章，招标代理机构处有广州市名都建设工程造价事务所有限公司盖章。

2014年8月15日，良口镇政府作为发包人、艺高公司作为承包人，双方签订《广州市建设工程施工合同》，约定良口镇政府将良口镇中心幼儿园建设工程发包给艺高公司，工程内容为：新建一幢综合大楼（包括教学用房、办公用房、教室宿舍）等，建筑面积约7130平方米，改建面积约700平方米的食堂。具体内容详见施工图纸及招标文件。合同工期为总日历天数：180天。合同总价为壹仟贰佰陆拾柒万伍仟捌佰玖拾肆元捌角贰分（￥12675894.82元）。合同第二部分通用条款约定按《广州市建设工程施工合同》示范文本（穗建筑[2013]598号）执行。第三部分专用条款第1.43工程范围为：招标范围内所有工程内容，详见招标施工图纸及工程量清单。第三部分专用条款第68条约定工程变更和费用索赔事件或发包人负责的其他情况时合同价款调整。工程量偏差事件第73.2条约定调整结算分部分项工程费按招标文件执行；第73.3条措施项目费在结算时均不作调整。第81条进度款约定：进场开工完成总工程量40%并办理施工许可手续时，支付至合同价的30%；完成总工程量60%时支付至合同价50%，完成总工程量90%时支付至合同价70%，竣工验收合格支付至合同价的85%；工程结算评审完成后，支付至结算价款的95%，余5%作质量保证金。第82条约定：增、减工程的结算执行《广东省建筑与装饰工程综合定额（2010）》、《广东省市政工程综合定额（2010）》、《广东省安装工程综合定额（2010）》、《广东省园林绿化工程综合定额（2010）》，计价程序执行穗建造价[2010]31号文。材料价格参考从化市城乡建设局同期《建设工程地方材料指导价格》计算；若从化市城乡建设局同期《建设工程地方材料指导价格》没有的材料单价，按广州市造价管理站同期《广州地区建设工程材料综合价格》计算；若上述两地区的建设工程材料指导价均没有的材料单价，凭监理单位及甲方确认的与市场价相符的材料单价计算，增、减工程的下浮率为中标价相对于招标控制价的下浮率（下浮率=（招标控制价-中标价）/招标控制价），最终以从化市财政投资评审中心审定为准。该《广州市建设工程施工合同》内容与招标文件中一致。

后，中国建设银行向良口镇政府出具《履约保函》，内容为：鉴于艺高公司已与贵方签订了从化市良口镇中心幼儿园建设工程合同。我行在此接受被保证人艺高公司的委托，向良口镇政府提供履约保证担保：一、本保函最高担保金额为人民币壹佰贰拾陆万柒仟伍佰捌拾玖元肆角玖分（￥1267589.49元）。二、本保函的有效期为2014年9月28日至2015年9月27日。三、被保证人在履行主合同过程中不承担主合同约定的相关责任与义务，且被保证人已不能履行应对受益人所负担的责任与义务时，我行保证在收到受益人的书面索赔通知后30天内在本保函的最高担保金额内向受益人承担一般保证责任。我行承担责任的前提为主合同纠纷已经审判或者仲裁，并就被保证人财产依法强制执行仍不能履行应对受益人所承担的责任。

2014年8月29日，艺高公司作为甲方、***作为乙方，双方签订《建筑工程施工经营承包合同》，合同第二条约定：1、工程名称：从化市良口镇中心幼儿园建设工程，2、工程地点：从化市良口镇，3、建设单位：从化市良口镇人民政府，4、工程范围：***按业主方提供的施工图纸及规定内容，5、施工工期为180个日历天，具体开工时间以监理工程师发出的开工令为准。在履约过程中，经双方、监理工程师、业主方签证认可后工期可顺延；如艺高公司根据工程业主方要求或保证工期的实际需要提出赶工，***应无条件执行。6、工程质量目标和保修期：工程质量标准按国家现行施工验收规范施工和验收。本工程质量目标为合格，***必须严格按照双方签订的《工程质量保修书》履行保修义务。第三条经营承包方式与依据约定：1、由***组建工程项目经理部，负责项目的日常管理。2、***按包括但不限于包人工、包材料、包机械、包资料、包安全、包文明施工、包质量、包工期、包验收、包税金的形式进行经营承包施工。3、***根据艺高公司与建设单位签订的建设工程施工合同协议条款所约定的工程内容和承包范围负责施工建设，***以独立核算、自负盈亏的方式经营承包本工程。4、***全面履行艺高公司与良口镇政府签订的良口镇中心幼儿园建设工程约定的条款，并承担一切的经济责任。5、艺高公司有权对***的承包范围进行局部适当调整，***不得因此提出无理索赔或补偿。第四条管理费和其他费用约定：1、管理费：***向艺高公司交纳工程总造价9%的管理费（已含税金）；2、***按国家有关税务的政策要求，交清一切应交的税费，如果***不按要求交纳，艺高公司有权单方在工程款中代扣代缴；当国家税收政策有调整时，***应无条件按税收新政策缴扣。3、***须自行办理履约保函，如果***无能力办理，可委托艺高公司进行办理，但必须承担因办理履约保函时所发生的费用，同时要交纳履约保证金数额的30%作为风险抵押，待工程完工后，艺高公司需将该款项（共计：￥380276.85，大写：人民币叁拾捌万零贰佰柒拾陆元捌角伍分）退还给***。4、***必须自行办理工人工资保证金，其数额为工程造价的2%，同时最低保证金不低于10万元。5、***必须执行艺高公司同建设单位所签订的施工合同中有关工程一切保险和第三方责任险的条款，费用由***负担。6、***应按月支付项目经理工资3000元/月、安全员工资500元/月，计取时间从中标通知书发出之日起至竣工验收完成建造师解锁为止。第五条工程合同价及结算约定：1、工程造价（含税）暂定人民币：12675894.82元（大写：壹仟贰佰陆拾柒万伍仟捌佰玖拾肆元捌角贰分）。其中包括安全生产措施费：3044874.76元；最终结算价按发包方（含政府财政部门审核）、监理、艺高公司同时确认的结算价为准。2、***的结算价为发包方（含政府财政部门审核）、监理、艺高公司同时确认的结算价下浮9%为最终结算价；同时，艺高公司和***的最终结算价结算是在与发包方最终结算后与***办理结算手续。艺高公司收取的劳保基金的拨付按工程所在地建设行政管理部门的规定办理。3、本工程质保金为工程合同价的5%，在工程质保期到期业主支付后，艺高公司将该笔款项支付给***。4、艺高公司在收到业主方支付各项工程进度款后在五个工作日内扣除税和管理费百分之九后足额支付给***。第六条工程质量、安全、文明施工要求及标准约定：1、严格按照艺高公司与业主签订的施工总承包合同相关条款执行；2、质量标准：按现行工程质量验收标准达到质量一次性验收合格，施工质量符合国家、行业、地方有关标准。第七条工程款支付约定：（一）、分包人在总承包人向工程业主方取得分包工程款前，无权要求总承包人支付分包人工程项目的任何工程款项。所以艺高公司与***同意：艺高公司只能在收到业主方的工程款后，才能按本合同第七条第（二）、（三）、（四）、（五）、（六）款约定，根据工程的进度、质量和双方约定办理付款手续。（二）艺高公司每次支付工程款，当期工程款的80%采用支票支付，当期工程款的20%采用现金支付，***必须承担现金支付部分6‰的手续费。（三）工程预付备料款。如本工程有工程预付款，则在本合同签订后且收到业主预付款后，艺高公司按工程的实际投入支付备料款，备料款最终不超过合同价（扣除安全生产措施费和工程量清单中预留金部分），并从工程预付款中扣除已含在合同价款中但由业主方或艺高公司预交的款项。艺高公司在上述限额内向***支付预付款，具体金额双方协商。扣回工程预付款的时间、比例按艺高公司与业主签订的总承包合同执行。（四）工程进度款支付方式：参照总承包合同相应的工程款支付内容。***提交工程完成进度表给艺高公司，艺高公司汇总后送监理工程师、业主方审核。以艺高公司、监理工程师和业主方的最终审核结果为支付工程进度款的依据。（五）***同意艺高公司以备料款不超实际投入、工程款项不超实际进度的工程款拨付原则，并同意每期申请工程款时向艺高公司如实提交当期的用款计划及工人工资发放清单。（六）工程结算。1、工程完成并通过验收后28天内，***提交工程结算书给艺高公司，艺高公司审定后送监理工程师、业主方审核。以艺高公司、监理工程师和业主方（或总承包合同所约定的审核机构）的最终审核结果为支付结算款的依据。但艺高公司在向监理工程师、业主方提交的工程结算书上的签字、盖章仅为结算初步申请，并不代表对***完工进度的确认。***不得以此为依据向艺高公司主张权利。2、结算款支付在业主方（或总承包合同所约定的审核机构）审定工程结算造价并艺高公司收到该结算款后进行。第八条双方权利义务第（一）款第6项约定：艺高公司有权要求***按照有关法规依法办理劳动用工手续、办理各项保险、按时足额发放工人（农工）工资。如出现拖欠工人（民工）工资或未按要求为施工人员办理相关保险的情况，甲方有权在工程款中代扣款项发放工人（民工）工资以及采取其他有效措施，如因此情况造成经济损失，均由***承担一切经济责任。第（二）款约定：***有义务认真履行艺高公司与建设方签订的作为本工程的经营承包合同的主合同从化市良口镇中心幼儿园建设工程施工合同内属于艺高公司负责实施的内容条款，并承担合同条款的全部责任。

2014年9月23日，***向艺高公司账号现金存入22817元，并注明款项用途为还往来款。

2014年12月11日，***向艺高公司账号存入253517.9元款项。

2014年12月19日，艺高公司作为甲方、中国建设银行股份有限公司广州海珠支行作为乙方、广州市人力资源和社会保障局作为丙方，三方签订《工人工资支付保证金专户管理协议书》，约定甲方在乙方开设工资保证金专用账户（账号：44×××02）承建从化市良口镇中心幼儿园建筑工程项目，一次性存入25.35179万元，纳入甲方工资保证金专用账户同意管理，用于支付甲方工人被拖欠的工资。同日，艺高公司向该账户转入253517.9元。

2015年8月24日，广州市从化区城乡建设局出具《广州市从化区城乡建设局的复函》，主要内容为同意2015年3月17日工程项目设计通知书（结修-001）的变更；同意第2项变更设计地面标高；同意第3、4项按2015年1月26日工程项目设计通知书（结修-004）的设计变更；同意第5项B区负一层按2015年3月结施04图纸的变更，同意第6项排污管径按业主使用要求调整；同意第8项业主要求拆除的变更，工程量以签证为准；第7项幼儿园土坡，增设挡土墙是必要的，B区1-1轴车道外与居民用地之间由石砌矮挡土墙混合砖墙分隔，建议采纳专家拆除重建的结论。

2018年2月13日，广州市财政局出具《关于解决良口镇中心幼儿园建设工程项目工程量漏项及偏差问题的复函》，主要内容为：良口镇中心幼儿园建设工程安排1750万元建设，目前该项目已完成90%，支付工程款887.31万元。施工单位在招标答疑中未对施工图设计文件已明确的内容包括漏项漏量等未在招标答疑中提出质疑的，均视为已综合考虑在投标报价内，项目建设主管单位不予作增加结算，相关费用由施工单位承担。鉴于将良口镇中心幼儿园建设工程的工程量漏项及偏差部分工程量纳入项目结算依据不充分，我局暂不同意将良口镇中心幼儿园建设的工程量漏项及偏差部分工程量纳入项目结算。同意良口镇中心幼儿园建设工程中电房配电设备建设与良口镇中心幼儿园配电工程重叠部分取消。

2015年3月28日至2015年4月15日期间，监理单位广州致合工程咨询有限公司、设计单位广东省建筑设计研究院、建设单位从化市良口镇人民政府在上述土方变更《工作联系单》上签章；广东省建筑设计研究院亦对上述土方变更事项变更图纸设计。

***为证明其工程量向一审法院提交了2018年4月30日施工现场照片打印件121页152张，上述照片打印件上记载了照片对应工程的工程量完成、未完成项目及部分工程的质量问题。詹文鹏作为艺高公司代表、刘某作为***施工方代表、费国红作为监理公司代表在上述照片打印件上签名。艺高公司确认詹文鹏曾是其公司员工，参与工程管理。但认为，上述照片是在***拖欠劳务班组劳务费后，艺高公司对施工劳务班组工作量进行的检查确认。并据此代***支付拖欠的施工班组劳务费的证据，与***无关。刘某在2020年1月7日庭审中称，退场之后其曾作为***委托的所有***班组的代表与艺高公司进行对接。这组照片是***委托其做代表的时候拍的，是***班组退出之前所做的工程量。工地上的班组是***委托刘运生找的班组过来施工，退出之前所有的工程都是***找的工人来做的。监理公司称，这个项目因为一些原因停工，在照片上签字的人与艺高公司进行结算，他们不准备继续做下去，良口镇政府叫我们作证，对这些工人所做的工程量进行确认。詹文鹏在2021年5月10日现场勘验时称，当时工程闲置较久，政府为了将工程推进下去，我代表艺高公司与施工班组就当时的工程量进行了确认，截止图片上签名日期，艺高公司做了清理现场垃圾、墙体开裂、绿化等工作。当日，詹文鹏在笔录上签名后，又手写：本人针对班组前期完成、未完成、完成有质量问题的劳务工作量进行确认。4月1日前，艺高公司所做工作为现场建筑垃圾清理、外墙开裂修复、破旧破损水电、消防、墙体等拆除、材料进场等事项。

艺高公司委托广州市恒实工程管理有限公司出具《幼儿园改建工程1幢、新建工程1幢-工程量漏项及偏差项目预算书》，该书记载涉案工程漏项及偏差总价款为2285384.98元。

2017年10月12日，艺高公司向良口镇政府出具《关于从化良口中心幼儿园建设工程项目工程量严重偏差的情况汇报》，主要内容为：我司承接“从化良口中心幼儿园建设工程项目”后，虽中标价只有约1267万元，已自行投入600多万元。目前，主体结构及装饰工程部分基本完成，室内水电安装部分也已经完成90%以上，另外只剩下配电部分有所拖延，也是因为设计变更等多方面原因。施工过程中，我司项目部人员发现原招标清单工程量存在严重偏差与遗漏，该工程出现严重亏损的情况。本着对工程负责的态度，联络原招标清单的编制单位，对原招标清单进行了复核，复核结果为本工程造价偏差达2285384.98元，合计偏差达到20.2%，已经低于招标核定限价的80%。因此，原招标文件的核定造价14965814.12元，本身偏离了招标法规定的不得低于企业成本80%进行竞标的原则。且招标文件中对工程量偏差条款的异议期过短，投标人无法提出异议。请贵政府能根据客观情况予以考虑，减少我司损失。

2018年3月24日艺高公司向***发《联系函》，主要内容为：良口镇政府要求我们在2018年5月30日之前必须完成“从化市良口镇中心幼儿园建设工程”。我司与你委派的合伙人刘朝连就“从化市良口镇中心幼儿园建设工程”后续工作达成以下一致意见：1、双方一致同意，按照从化良口镇政府的意见进行复工，在争取漏项偏量方面，得到他们的支持；2、因停工近两年，原有班组的工作内容很多没有理清，由我司委派专人，你方指派专人一起用最短的时间将原有班组的施工工作量进行挽账，避免出现原有施工班组过后无理取闹，导致你方损失；3、关于漏项偏量，我司委派专人，全权负责组织策划，全力以赴争取，你方也必须尽自己力量，争取在交付前，完成针对漏项偏量的手续；4、收尾工作中，我司委派专人，组织施工力量，并垫资启动工程复工，帮助完成后期的收尾工作。你方也须授权一可靠之人配合我司管理人员参与收尾工作的管理，并做好工程的开销记账等各项管理工作。以便工程款收回后，你方与我司进行结账工作。

2018年4月20日，***方代表刘运生、艺高公司方代表詹文鹏签订《从化良口镇幼儿园项目现场欠款排查表》，表中记载预计欠墙批荡、内墙批荡、天面过水泥沙吴工60000元；预计欠铝合金门窗、不锈钢扶栏班组贺工388698元；预计欠贴砖班组谢玉义162939.5元；预计欠杂工班组3000元。预计欠广州建盈预拌混凝土公司材料费197048元；预计欠小全瓷砖材料款8780元。该《从化良口镇幼儿园项目现场欠款排查表》上记载本人刘运生是从化良口镇中心幼儿园项目现场总负责人，本人对现场、班组、材料商各项情况非常熟悉，本人可以确认上述数据绝对真实，欠款班组无遗漏。绝无虚假谎报。刘运生手写：本人确认以上良口幼儿园工程各班组工程款均未结清，具体已付金额和未付金额以最后结算单为准。证明人，刘运生。

2018年5月22日《良口镇中心幼儿园建设协调会会议纪要记载》：一、关于中心幼儿园建设工程中存在问题处理。（一）艺高公司应加强与设计、监理沟通联系，尽快完成余下工程内容，包括楼梯地面砖、泵房、电房、踢脚线、给排水、消防设施等。同时，要对存在质量问题的部位及时进行整改，如墙体开裂涂料剥落、天面CB区连接、局部渗漏等。（三）根据前期甲乙双方协商意见，取消电房中配电室设备安装建设内容，由甲方通过其他项目实施。二、关于中心幼儿园后续建设问题处理。（一）据监理公司、现场管理人员核实，该项目总工程量已达90%，镇政府已按合同约定支付70%进度款，艺高公司要积极调配和筹措资金，保障后续工程建设；三、关于艺高公司与原施工班组争议问题处理。（二）根据4月30日现场协调统一意见，艺高公司詹文鹏与原施工队负责人刘朝连、刘某要尽快对原各班组提交的实际施工数据进行核对和确认，加快推进项目建设。

2018年5月16日《良口幼儿园现场材料清单（刘玖生剩余材料）》记载：1、吊顶材料：扣板1185片×0.09=106.65平方米，收边角线76条足用13元，主龙骨29条足用7元，附龙骨164条足用3.5元，配件一大箱足用，拉杆一把，玻璃胶1箱24并×7。2、扇灰与油漆材料：外墙底漆17桶×280；面漆10桶×280；大黄面漆2桶×280；大红面漆1桶×850；外墙腻子18包×22，内墙腻子27包×13，分线纸胶8筒×18。已接收：1、所有材料，2、后议。《良口幼儿园现场材料清单（刘玖生剩余材料）》尾部有詹文鹏、刘朝连签名。

2018年6月3日，詹文鹏在刘某制作的2份剩余材料清单上签名，并手写：我方帮忙消化该部分材料，竣工后剩下部分由刘某自己处理（损坏由我方负责）。2份材料清单上记载的材料为：奇礼厕用水箱3个，君嘉壁灯10个，锐祥LED.T8灯光210条，LED双支带罩7套，LED单支带罩84套，T5三基色节能荧光棒7套，LEDT8一体化支架7套，达祥文光正面发光平板灯52只，锐祥吸顶灯60只，CED11YWLL.L1G15T60只，波迪照明节能灯11只，电灯开关12只，三位开关单控15只，25×6000mm复会水管12条，金泰龙延时自闭冲洗阀12只，九伊不锈钢水龙头12只，正泰小断路器16只，三单位控开关120只，配电箱小（40×60cm）5个，大（60×70cm）1个，定时控制器40只，80×80红色门槛石47块，60×60米黄色地砖405块，60×60红色地砖29块，30×30灰色地砖8044块，大便器4个，1.15米梯级砖24套，1.75米梯级砖127套，1.5米梯级砖48套，11×60米黄色地脚线砖166块，7×60黑色楼梯挡水砖200块，15×30黑色三角楼梯脚线砖434块，15×30米黄色地砖1875块，30×60米黄色瓷砖1536块，配电箱5套，16㎡电线（配电箱至工地）四线400米，25㎡4线电缆100米。

良口镇政府在庭审中称：涉案项目总体没有验收，工程曾因配电房包装及工程量漏项漏量问题，直到2018年5月恢复施工，直到2019年8月全部完工，2019年9月正式投入使用。目前还没有结算，工程款是按照合同约定付款，2016年10月已支付工程70%款项，2019年8月全部完工后已付第四期工程款后，付款总额达到85%，累计10774510.59元。艺高公司对于良口镇政府陈述的付款情况予以确认。中标单位与***之间是否签订什么协议我方不清楚，我方是对艺高公司的。工程量偏差及漏项，***代表艺高公司找我们，拿第三方做的鉴定报告，说这个项目存在漏项漏量大约230万，这是艺高公司单方请第三方核算出来的，后来停工后我们催促他们复工，之后报到财局，财局给了批复，不同意将漏项纳入结算。关于配电房提财局批复予以同意。当时前期与我们人事接触的是刘运生，后期是刘朝连。2018年后就是艺高公司的副总与我方接触。艺高公司说是因为与施工班组有争议，所以发生了照片上的事情，后来又进行了复工，具体退场时间也不清楚。涉案工程在基础处理的时候是有变更或增加的，但是具体增加多少需要等结算后才清楚。实际施工人是艺高公司，***与艺高公司关系我们不清楚，但是***是代表艺高公司与我们接触的。涉案工程材料是施工方购买的。

2015年1月6日，涉案工程取得开工申请报告；2015年7月29日地基与基础分部（子分部）工程质量验收合格；2016年1月22日主体结构分部工程验收合格；2018年11月15日建筑装饰装修分部工程验收合格；2018年11月12日，建筑电气分部工程及室内排水系统子分部（系统）工程质量验收合格。

根据***申请，一审法院对***所做工程的造价选定中量工程咨询有限公司进行鉴定，2021年8月18日，中量工程咨询有限公司就工程价款出具《工程造价鉴定意见书征求意见稿》，鉴定意见为：本次项目***退出良口中心幼儿园施工现场时的实际工程量鉴定造价有以下部分组成：1、从化市良口镇中心幼儿园建设工程-改建工程（旧楼），鉴定金额为300688.89元；2、从化市良口镇中心幼儿园建设工程-新建工程（综合楼），鉴定金额为8080299.1元；3、从化市良口镇中心幼儿园建设工程-电气照明及防雷工程，鉴定金额为553529.69元；4、从化市良口镇中心幼儿园建设工程-给排水工程，鉴定金额为202620.51元；5、从化市良口镇中心幼儿园建设工程-消防水工程，鉴定金额为153385.87元；6、从化市良口镇中心幼儿园建设工程-水灾自动报警工程，鉴定金额为39918.62元。合计9330442.68元。鉴定机构明确9330442.68元工程造价中包含了小部分漏项偏量的工程价款。***称该鉴定结论初稿意见为：部分实际施工的工程量没有计算进去，比如经过专家审核的土建部分变更的48万元工程款，漏项偏量也未计算进去；工程价款不应按下浮9%计算。艺高公司意见为：鉴定造价明显高于投标清单及图纸，鉴定报告中已经包含了200多万漏项偏量部分，根据合同约定，漏项偏量部分是不应支付给***的。

根据***申请，***、艺高公司一致协商选定中量工程咨询有限公司对***退场时的剩余材料价值进行鉴定，2021年9月27日，中量工程咨询有限公司就剩余材料价值出具《工程造价鉴定意见书征求意见稿》，鉴定内容为***退出良口中心幼儿园施工现场时，剩余材料价值及消防工程、护栏、玻璃、铝合金门窗、格栅工程、地板砖、墙砖工程的完成比例，鉴定意见如下：1、剩余材料价值134794.27元；2、消防水工程：鉴定金额267187.33元，其中***退场前完成的金额153385.87元，***完成比例为57.41%；3、火灾自动报警工程：鉴定金额103210.3元，其中***退场前完成的金额39918.62元，***完成比例38.68%；4、护栏、玻璃、铝合金门窗、格栅工程：鉴定金额774743.37元，其中***退场前完成的金额774743.37元，完成比例100%；5、地板砖、墙砖工程：鉴定金额1100344.31元，其中***退场前完成的金额942787.9元，***完成比例85.68%。***对该初稿无异议，艺高公司认为，对于买了材料但未实际施工的部分，工程量应进行扣减，材料对应的未施工部分不应计算工程价款，材料价值不能按照投标价进行计算。

2021年11月17日，经一审法院要求，鉴定机构组织***、艺高公司、良口镇政府到鉴定机构会议室对征求意见稿进行核对，***、艺高公司达成以下意见：1、招标工程量清单有的项目而图纸没有体现的，按招标工程量计算；2、若清单项目已全部完成，则按招标工程量计算；若只完成部分，则按图纸和双方确认的界面完成比例×招标工程量计算。3、若清单项未施工，则该项工程量为0；4、安全防护、文明施工措施项目费按分部分项造价比例×招标安全防护、文明施工措施项目费计算；5、鉴定报告终稿中剔除工程量偏差内容，鉴定报告明确鉴定结果不含工程量偏差和漏项；6、***、艺高公司对施工界面有异议的，按双方意见分别出具鉴定结果供委托人判断使用；7、关于二三级的配电箱工程量有争议（一级配电箱无争议），***意见是全部已做完，艺高公司意见是***退场后购买的，需艺高公司补充配电箱购买记录作为依据，剩余部分为***的施工部分，按双方意见分别出具鉴定结果供委托人判断使用；8、剩余材料清单中的灯具开关等工程量划分有争议，艺高公司认为剩余材料所对应的工程量不是***施工的，鉴定机构在后期的鉴定调整稿中单独把该部分单列单位工程鉴定造价提供给法院进行判断使用；9、室外排水管及检查井工程，需业主明确是否为单独发包，鉴定机构暂按合同工程量计算，如业主明确另行发包并经***确认，***承诺在后期调整稿中进行扣减该部分工程量。鉴定机构将该记录附卷于鉴定报告中。

2021年12月14日，中量工程咨询有限公司出具《***与广东艺高建设有限公司、广州市从化区良口镇人民政府建设工程合同纠纷工程造价鉴定意见书》，该鉴定意见书明确鉴定结论剔除工程量偏差内容，鉴定结果为：一、（1）从化市良口镇中心幼儿园建设工程：按图纸计算的未下浮金额为10253233.71元，按图纸计算的下浮后金额为9330442.68元；按合同工程量比例计算的未下浮金额为10348824.54元，按合同工程量比例计算的下浮后金额为9417430.34元。（2）设计变更部分，土建设计变更部分：按图纸计算的未下浮金额为27516.8元，按图纸计算的下浮后金额为25040.29元。二、剩余材料清单价值：1、2021年7月5日提供清单134794.27元。2、2021年11月29日提供清单。2.1吊顶材料5725元，2.2扇灰和油漆材料9861元。以上合计150380.27元。三、消防水工程、水灾自动报警工程、护栏、玻璃、铝合金门窗、格栅工程、地板砖、墙砖工程***完成比例情况：1、消防水工程，***退场时的完成比例为57.41%；2、火灾自动报警工程，***退场时的完成比例为38.68%；3、护栏、玻璃、铝合金门窗、格栅工程，***退场时的完成比例为100%；4、地板砖、墙砖工程，***退场时的完成比例为85.68%。

***对《***与广东艺高建设有限公司、广州市从化区良口镇人民政府建设工程合同纠纷工程造价鉴定意见书》的质证意见为：1、鉴定意见书中对配电箱的工程量扣减按艺高公司配电箱采购单来进行计算，依据不足，而应按***与艺高公司的界面认定标准；2、鉴定结论不应下浮9%；3、鉴定意见按图纸计算的存在重大偏差；4、电器工程中电线ZR-BV-2.5,ZR-BV-4,ZR-BV-6,ZR-BV-10按***完成90%计算依据错误。上述线材工程已有现场证据证明***完成，并有情况记录的工程量支持。5、护栏、玻璃、铝合金门窗格栅工程鉴定的总价款为774743元，依据不足。艺高公司在于刘福生结算工程尾款时，艺高公司及***合共支付给刘福生的款项总和远高于鉴定工程款。

鉴定机构对***异议的回复如下：异议1，艺高公司提供的配电箱编号、数量与图纸中的配电箱编号、数量相符，故我司认同后期艺高公司安装，若***对此有异议可提供当时的配电箱进货清单进行比对后再进行调整。截止目前为止，我司均未收到过盖章版的情况记录申请表。异议2：下浮依据是***与艺高公司签订的《建筑工程施工经营承包合同》第五条第2点。本次鉴定结果已分列下浮与未下浮金额供委托人参考。异议3：详见调整稿“给排水工程”中的序号36-40及序号56-58已计算，请核实。异议4：该部分按90%计算是基于退场有部分分配电箱未安装完成，该比例为参考工程进度款提及的比例进行考虑（未提供情况记录申请表）。异议5：鉴定依据投标单价计价，鉴定工程款低于与班组的结算款的原因是投标单价低于与班组的结算价。

艺高公司对《***与广东艺高建设有限公司、广州市从化区良口镇人民政府建设工程合同纠纷工程造价鉴定意见书》质证意见为：1、本次《工程造价鉴定意见书》新建工程（综合楼）第68条和68.1条清单“外墙面一般抹灰”按图纸计算的面积从原来的4116.81平方米调整为15963.28平方米，不符合客观事实。2、外墙综合脚手架的工程量认定有误，应按照此前鉴定双方的造价比例进行分割，而不应全部认定为***完成。3、剩余材料清单价值中序号2.1吊顶材料与2.2扇灰与油漆材料共计15586元，无依据，应予剔除。4、***提供的剩余材料显示大量的灯具和控制开关未完成安装，但鉴定机构却认定***已完成全部灯具及控制开关的工程量，与事实不符，也应当扣减该剩余材料对应的***未完成的工程量。5、剩余材料清单表编号35-37项为临时用电设施，已计算在措施费里面，不应该重复计算为剩余材料，应当剔除。6、对鉴定报告书增加的土建设计变更部分27516.8元，艺高公司未收到任何“土建设计变更部分”的资料，也未质证。该部分工程量不应计入鉴定结果。

鉴定机构对艺高公司异议回复如下：异议1,经核对“15963.28平方米”是依据***于2021年7月3日提供的《补充证据材料清单2021》第3-5项《分项登记确认表》中外墙描述工程量。2021年11月17日三方进行核对工作时也明确按此工程量计算***外墙施工完成比例，本次鉴定结果中的“15963.28平方米”只用于计算***外墙施工完成比例，按图纸比例计算的金额对应的外墙工程量仍为4116.81平方米。异议2，本次鉴定根据《核对工程量》第（4）点，脚手架被分部分项造价比例计算，经核实，按图纸计算的工程量有误，按合同比例计算的工程量无误，将在修正稿中予以调整。异议3，材料清单显示艺高公司已接收吊顶所有材料，扇灰与油漆材料后议，本次鉴定已分列吊顶、扇灰与油漆材料金额。只要艺高公司接收***移交的材料，应予计算材料价值，与后续班组的结算无关。异议4，剩余材料的工程量并不等同认定为现场未完成的工程量。异议5，该费用仅代表为剩余材料价值，与项目的措施费内容无关。异议6，本次鉴定的变更工程根据委托方提供的送检材料中的《工作联系单》及《广东省建筑设计研究元工程项目设计通知书》计算。

2021年12月22日，中量工程咨询有限公司出具《***与广东艺高建设有限公司、广州市从化区良口镇人民政府建设工程合同纠纷工程造价鉴定意见书》（修正稿），鉴定结果为：一、（1）从化市良口镇中心幼儿园建设工程，按图纸计算的未下浮金额为10260602.62元，按图纸计算的下浮后金额为9337148.39元；按合同工程量比例计算的未下浮金额为10347734.92元，按合同工程量比例计算的下浮后金额为9416438.78元。（2）设计变更部分，土建设计变更部分按图纸计算的未下浮金额为27516.8元，按图纸计算的下浮金额为25040.29元。二、剩余材料价值。1、2021年7月5日提供清单金额为134794.27元；2、2021年11月29日提供清单2.1吊顶材料5725元；2.2扇灰与油漆材料9861元，小计150380.27元。三、消防水工程、水灾自动报警工程、护栏、玻璃、铝合金门窗、格栅工程、地板砖、砖墙工程***完成比例情况：1、消防水工程，总金额267187.33元，***退场时完成的金额153385.87元，***退场时的完成比例为57.41%；2、火灾自动报警工程，总金额103210.30元，***退场时完成的金额39918.62元，***退场时的完成比例为38.68%；3、护栏、玻璃、铝合金门窗、格栅工程，总金额774743.37元，***退场时完成的金额774743.37元，***退场时的完成比例为100%；4、地板砖、墙砖工程，总金额1100344.31元，***退场时完成的金额942787.9元，***退场时的完成比例为85.68%。

另查，2015年6月至2017年7月期间，艺高公司为***交纳养老保险、失业保险、工商保险、生育保险。

2021年11月18日，一审法院已将向良口镇政府调取的《工作联系单》及《广东省建筑设计研究元工程项目设计通知书》邮寄至艺高公司委托诉讼代理人刘秋花，并要求其在收到后3个工作日内发表质证意见，艺高公司未在指定期限内发表意见。

良口镇政府与艺高公司在庭审中确认涉案工程为总包干价。

2021年10月28日，一审法院根据***申请作出（2019）粤0117民初5664号之一民事裁定书，裁定查封、冻结、扣押被申请人广东艺高建设有限公司名下价值人民币6000000元的财产。

2020年12月28日庭询中，***代理人称在***与艺高公司签订合同时，艺高公司并未将其与良口镇政府之间的合同出示给***，但在进场后实际施工之前，艺高公司才将艺高公司与良口镇政府之间的合同给到***。艺高公司确认其收到***696000元转包费，但该款项是艺高公司经过成本核算综合考虑后与***协商一致的结果。696000元款项中除了包含投标成本外，还包含预期利润，若由艺高公司独立施工，利润原高于696000元。22817元是中标服务费，双方曾口头约定由***承担。

同日庭审中，对于工程款支付情况，艺高公司称2017年2月之前其一共向***付款8788070.37元，其中包括：一、直接支付款项7936073.96元；二、应计算在已付款中的费用851996.41元。具体包括：给***买社保的费用31648.33元、给刘云生买社保的费用14021.26元、艺高公司收取的现金手续费3638.72元、4106.73元，艺高公司收取的项目税金管理费798581.37元。***仅对直接支付的7936073.96元款项予以认可，对其他款项不予认可。艺高公司认为2018年之后其代***支付的人工及材料费共计1808704元，***认为***班组所欠的款项，***方有委派刘某与原班组人员确认欠款结算，有刘某签名，对于艺高公司主张的2018年之后代***支付的人工及材料费共计1808704元，意见如下：对垫付的刘玖生班组452140元、陈俊荣班组的95338元、谢祥润班组的113398元、邓谷生班组的30000元、刘启兵班组的3000元、钢结构班组齐欢47600元，以及支付曹锦玲瓷砖款50537元、支付叶莉莉门材料款20000元、支付电线款13736元、支付潘正荣材料款15393元、支付黄浩芳材料款64626元、支付全松柏瓷砖款8780元无异议。经一审法院统计上述款项金额为914548元。对于吴土生班组仅欠60000元，无证据向法庭提交；贺福生班组欠款上限为388698元，有贺福生签名确认的单据为证；谢玉义班组是继续施工班组，按工程量比例计算所欠款项为80780元，按照鉴定机构鉴定的工程量乘以合同约定的单价，再乘以退场时***的完成比例得出，具体计算方式为：（281.33+6425.195+1457.87）×25=204107.6元；107.86×50=5393元；320×4=1280元，共计210780.6元，减去13万。对于建盈混凝土、黎一鹏的202048元款项中应扣除5000元诉讼费。对于黄浩芳的1200元、1040元，全松柏的8740元、5070元，孙凤莲的7700元，广州市从化良口结结装饰材料店的1000元均不确认，上述款项是艺高公司后续施工过程中购买的材料费用，与***无关。

另，同日庭询中，艺高公司认为消防班组整个合同价款为300000元，***支付了110000元，尚欠190000元未支付，艺高公司代***支付190000元款项（实际支付230000元，按欠薪表上记载的合同价款300000元及未付190000元计付）。根据鉴定结论，消防班组***完成的工程量为52.18%（计算方式：鉴定结论中消防水工程***退场时完成的金额与水灾自动报警系统工程完成的金额之和，除以消防水工程与火灾自动报警工程总金额之和），按比例***需支付150000元，艺高公司代***多支付了46540元，应当在艺高公司欠付***工程款范围内抵扣。***认为，***消防班组让水电班组的人做消防水安装，***帮消防班组付了35000元给水电班组作为消防水安装的款项，***实际支付145000元款项，只同意抵扣5000元款项。

又，艺高公司称其交纳的税金包括：1、合同印花税0.03%：3927.7元；2、营业税：根据税金发票可知营业税率为3%；3、附加税部分发票税金：约0.333%；4、企业所得税：依据2015-2020年从化地区建筑企业税定额征收标准为2.5%，可咨询当地税局。艺高公司明确企业所得税是指一个企业所有项目所应交纳的税费。为证实税款交纳情况，艺高公司向一审法院提交发票等证据。其中，2014年9月25日《税收交款书》记载艺高公司就标的额为12675894.82元的建筑安装工程承包合同交纳0.03%的税款3802.8元；在工程款支付过程中按工程款的3%税率交纳涉案工程的增值税，并交纳附加税。其他发票上记载了艺高公司交纳的教育附加税等各项税费情况。

一审法院认为，本案为建设工程施工合同纠纷，本案所涉法律事实发生在民法典实施之前，故，本案适用当时的法律和司法解释规定。本案争议焦点为：1、***与艺高公司之间关系问题及双方签订的合同效力问题；2、***的施工工程量；3、***施工工程所对应的工程价款问题；4、艺高公司欠付***工程款及利息问题；5、材料费、保证金、转包费及22817元款项的退还问题；6、良口镇政府的责任承担问题。对于上述焦点，一审法院论述如下：

关于争议焦点1，艺高公司称其与***之间是内部承包关系，后因***自身原因，仅承包部分劳务；***认为双方之间是转包关系。一审法院认为，艺高公司虽提交***社保记录，艺高公司与施工班组签订的合同以及支付人工费、材料费凭证拟证明艺高公司与***之间为内部承包关系，但艺高公司提交的社保记录交纳时间在其与***签订《建筑工程施工经营承包合同》之后，且庭审中明确陈述在工程停工后，***不在工地，所以终止为***购买社保，上述社保记录交纳情况不符合常理，且在一审法院要求艺高公司提供其与***劳务结算的依据时，艺高公司并未提交。《建筑工程施工经营承包合同》约定***包工包料施工良口幼儿园工程，并全面履行艺高公司与良口镇政府签订的《从化市良口镇幼儿园建设工程》约定条款，艺高公司向***收取9%的管理费，结合良口镇政府有关前期与其接触的是刘朝连、刘运生，工程停工后与艺高公司相关人员进行对接的陈述，证人刘某、彭某的证言以及***提交的送货单、分包合同，一审法院确认，艺高公司承包良口镇幼儿园工程后，将工程转包给***，双方之间为转包关系。且，***停工退场后，艺高公司继续对涉案工程进行施工。艺高公司提交的与施工班组签订的合同，是***退场后其对后续工程施工而签订；其提供的人工费、材料费支付凭证包含其代***支付的人工及材料支出以及其后续施工所需的支出。艺高公司将其承包的良口镇幼儿园整体工程转包给***，***为个人，不具备施工资质，故，艺高公司与***签订的《建筑工程施工经营合同》无效。

关于争议焦点2，艺高公司称***仅提供劳务，***提供的152张照片是艺高公司对班组劳务量的确认，***称152张照片是艺高公司对其所做工程量的确认。一审法院认为，如前所述，一审法院认定***与艺高公司之间为转包关系，故，对艺高公司有关***仅提供劳务的陈述，一审法院不予采纳。152张照片上有***施工方代表刘某及艺高公司代表詹文鹏的签名，刘某称照片是退场时***班组所做工程量，詹文鹏在现场勘验当天对于照片的证明情况陈述有反复，结合《从化良口镇幼儿园项目现场欠款排查表》上有欠班组人工及材料款的记录，监理公司有关照片是班组不继续施工，在良口镇政府要求下对班组工程量进行见证的陈述，以及鉴定期间在鉴定机构组织下艺高公司与***就各自完成工程量进行界定的情形，一审法院认定152张照片上所记载是***退场时所完成的全部工程量。

关于争议焦点3，***与艺高公司虽约定最终结算价按发包方（含政府财政部门审核）、监理、艺高公司同时确认的结算价为准，但发包方良口镇政府确认涉案工程于2019年9月投入使用，截至本案鉴定报告终稿出具之日2021年12月22日止，艺高公司与发包方（含政府财政部门审核）、监理并未对涉案工程进行结算，属怠于履行自己的结算义务，***有权向一审法院提起工程造价鉴定。***与艺高公司合同中约定的工程造价为暂定价款，并非固定价款，故，对于施工图纸变更部分所产生的土建工程量应计入***工程价款。中量工程咨询有限公司出具的鉴定报告，是以***与艺高公司签订的《建筑工程施工经营承包合同》、涉案工程施工图、投标清单、《从化市良口镇中心幼儿园项目（外墙、贴砖、水电、铝合金窗、门、消防等班组）截止2018年4月30日前完成工作质量问题统计表》、152张现场照片、《分项登记确认表》、《施工界面核对确认表》、广州市从化区城乡建设局出具《广州市从化区城乡建设局的复函》、现场签证及变更图纸为鉴定依据，该鉴定程序合法，且对***、艺高公司的意见进行的回应合理有据，一审法院对鉴定报告予以采信。根据2021年11月17日***与艺高公司对鉴定方式达成“招标工程量清单有而图纸没有提现的，按招标工程量计算；若清单项已完成，则按招标工程量计算；若只完成部分，则按图纸和双方确认的界面完成比例×招标工程量计算”的一致意见，一审法院对鉴定机构按合同工程量比例计算出的金额作为裁判依据。2021年12月28日庭询中，艺高公司确认合同中约定工程价款按发包方（含政府财政部门审核）、监理、艺高公司同时确认的结算价下浮9%，实际上指的是***需向***交纳的9%的税费及管理费。***与艺高公司在合同中对税费及管理费进行约定，故，一审法院以鉴定机构作出的涉案工程“按合同工程量比例计算的未下浮金额”为基础，根据合同约定扣减税费、管理费后作为***所施工工程的工程款依据。因涉案工程***与艺高公司先后进行施工，艺高公司提交的证据不足以证实其在***施工期间有对工程进行过实际管理，故，对管理费一审法院不予支持。***与艺高公司在合同中明确约定相关税费由***承担，艺高公司称涉案工程产生的税费包括营业税、附加税以及企业所得税，但其提交的证据无法确定是否为涉案工程多缴纳的全部税费情况，《鉴定意见书》对涉案工程的税金按照投标时的税率进行计算，一审法院对鉴定结论中的税金予以采纳，并在工程总造价中予以扣除。根据《鉴定意见书》，***所做的从化市良口镇中心幼儿园建设工程按合同工程量比例计算的未下浮金额为10347734.92元，土建设计变更部分按图纸计算的未下浮金额为27516.8元，共计10375251.72元。根据《鉴定意见书》单位工程汇总表（按比例计算）的报价表计算出来的涉案工程税金总额为342420.53元(改建工程（旧楼）8394.51元+新建工程（综合楼）291158.97元+电器照明及防雷工程19877.59元+给排水工程14483.96元+消防水工程5847.38元+火灾自动报警系统工程1749.97元+变更部分908.15元），故，***施工工程扣除税金后总金额应为10032831.19元（10375251.72元-342420.53元）。根据鉴定意见，上述款项不包含漏项偏量部分，对应***诉讼请求一、三。

关于漏项偏量部分，艺高公司与良口镇政府合同约定对于调整工程量偏差事件按招标文件执行；而招标文件第13.2条明确约定“投标人收到招标人发出的招标图纸及工程量签单时，如发现工程量清单中有工程量误差或漏项时，必须在招标答疑时提出，如不提出，视为该工程量误差或漏项工程所需费用已包含在其他项目内，在工程施工实施期间和结算时，招标人将不予支付。”艺高公司并未在招标答疑时提出漏项偏量问题，故，工程量误差或漏项工程的相关费用，良口镇政府不予支付，财局对此也予以明确回复。***与艺高公司签订的合同中约定***需全面履行艺高公司与良口镇政府之间的合同约定。庭询中，***明确其在签订合同后进场施工前从艺高公司处取得艺高公司与良口镇政府之间的合同。取得合同后，***并未就漏项偏量问题提出异议，而是在施工达两年左右才以艺高公司名义于2017年10月12日向良口镇政府发函提出漏项偏量问题，***在签订合同时未尽审慎义务，且已按照合同约定履行施工义务，故，对***主张的漏项偏量款项，一审法院不予支持。

至于，1、***有关本案无需鉴定意见，一审法院认为，虽良口镇政府文件中有提及涉案工程工程量已完成达90%，但涉案工程存在变更，且变更已经过发包方同意，招标文件中亦约定变更部分据实结算，加之***与艺高公司约定的工程价款并非固定价款，而合同价款是对原工程量的约定，***直接根据合同约定的价款乘以90%计算其工程款，与实际不符，故，对***有关本案无需鉴定的意见，一审法院不予采纳。2、艺高公司有关***退场时工程存在质量问题，***并未履行维修义务，致使艺高公司返工造成大量损失的意见，艺高公司该意见构成反诉，但并未明确向一审法院提出反诉请求，亦未提交证据证实其返工损失，故，对该意见，本案不予处理，艺高公司可另循法律途径解决。

关于争议焦点4，***与艺高公司签订的《建筑工程施工经营承包合同》虽无效，但涉案工程已实际使用，故，艺高公司应向***支付工程款。艺高公司称2017年2月之前其一共向***付款8788070.37元，其中包括：一、直接支付给***或工人、材料商的款项7936073.96元；二、应计算在已付款中的费用851996.41元，具体包括：给***买社保的费用31648.33元、给刘云生买社保的费用14021.26元、艺高公司收取的现金手续费3638.72元、4106.73元共计7745.45元，艺高公司收取的项目税金管理费798581.37元。***仅对直接支付的7936073.96元款项予以认可。一审法院认为，***并未要求艺高公司为其和刘运生个人购买社保，故，对艺高公司有关该笔费用应计付至已付款项的意见，一审法院不予采纳。关于现金手续费，上述费用由艺高公司在收到发包方进度款后直接扣取，并未支付给***，***也未向艺高公司要求返还，现艺高公司要求将上述款项加计至其对***的已付工程款中，不符合事实和常理，一审法院不予采纳。关于管理费及税金，艺高公司提供的证据不足以证实其在***施工期间进行管理，故，对管理费，一审法院不予支持。对于税金，艺高公司已在工程进度款中预先扣除，且一审法院已在工程总价款中整体扣除税金比例，故，对艺高公司已扣除税金应加计至已付工程款的意见，一审法院不予采纳。综上，一审法院确认，2017年2月之前艺高公司向***支付的工程款为7936073.96元。关于2018年4月之后的款项，艺高公司认为2018年4月之后其代***支付的人工及材料费共计1808704元，***对其中的914548元无异议，对剩余款项有异议。***认为***班组所欠的款项，***方有委派刘某与原班组人员确认欠款结算，有刘某签名。对于***有异议的款项，一审法院分析如下：

1、关于吴土生班组的代付款，双方确认该班组为非继续施工班组，排查登记表登记的预计欠款为60000元，该款项并非最终欠款金额，刘玖生出具的收据及《工程款结清证明及承诺书》上记载工程实际结算金额为100940元，***称艺高公司多付了40940元，但并未向一审法院提交证据证实，一审法院不予采纳，并对艺高公司向吴土生班组支付100940元款项予以确认。

2、关于铝合金、栏杆工程贺福生班组、吴祖国班组的代付款，在欠款排查统计表中的预计欠贺福生班组金额为388698元，艺高公司实际向贺福生及吴祖国支付394418元，艺高公司称该铝合金、栏杆工程为继续施工工程，但并未向一审法院提交证据证实，结合鉴定机构有关***退场时护栏、铝合金门窗、格栅工程***已全部完成的意见，一审法院对艺高公司代***支付贺福生、吴祖国班组铝合金、栏杆加工费394418元的意见予以采纳。

3、关于谢玉义（贴砖）班组，欠款排查统计表中的金额为162939.5元，艺高公司实际向该班组支付172000元款项，***在庭审中称该部分款项为艺高公司代付工程款，艺高公司称该班组有部分收尾工作是节点后完成即继续施工班组，结合鉴定机构有关***退场时地板砖、墙砖工程完成比例为85.68%的鉴定意见，一审法院认定艺高公司代***支付谢玉义班组的款项为147369.6元（172000元×85.68%）。

5、关于支付给黎一鹏及建盈混凝土的款项，艺高公司一共支付202048元，并称该款项中有5000元是诉讼费，欠款排查表金额为197048元，故，一审法院认定艺高公司代***支付混凝土材料费为197048元，艺高公司因***欠付材料费所造成的诉讼费损失5000元，与本案非同一法律关系，艺高公司可另案主张。

6、关于全松柏瓷砖款8740元、5070元。艺高公司称后两笔款项排查表遗漏，但并未向一审法院提交证据证实，***称属后续施工所产生的费用，与其无关。结合排查表欠款金额为8780元的记载，以及鉴定机构有关***退场时地板砖、墙砖工程并未全部完工的意见，一审法院对***意见予以采纳，对艺高公司该主张，一审法院不予支持。

7、关于黄浩芳瓷砖款，艺高公司主张其向黄浩芳分两次支付1200元、1040元，共计2240元款项，***称上述款项是艺高公司后续施工所需的材料款，与其无关，艺高公司称上述款项为排查表遗漏，但未向一审法院提交证据证实，结合排查表并未对上述款项进行记载的情况，以及鉴定机构有关***退场时地板砖、墙砖工程并未全部完工的意见，一审法院对艺高公司称上述款项为代付***瓷砖款的陈述不予采纳。

8、关于孙凤莲陶瓷款7700元、从化结结装饰店1000元，***称与其无关，且排查表上亦无记载，艺高公司称是排查表遗漏，并未向一审法院提交证据证实，艺高公司无法证实上述款项是因***产生，故，一审法院不予认定。

综上，一审法院认定2018年4月之后，艺高公司代***垫付的款项金额为1754323.6元。艺高公司向***支付的款项总金额为9690397.56元（7936073.96元+1754323.6元）。

关于消防工程款，2021年12月28日庭询中称消防班班组整个合同时30万元，***支付了11万元，还欠19万元。根据鉴定结论消防工程***的施工量为52.18%（鉴定结论中消防水工程***退场时完成的金额加上水灾自动报警工程完成的金额除以消防水工程与火灾自动报警工程总金额之和得出比例为52.18%）。按比例***需支付大概15万元，艺高公司代***多支付了46540元，应当在艺高公司欠付***工程款的范围内抵扣。***认为，消防班组请水电班组安装消防水，其帮消防班组付了35000元给水电班组作为消防水安装款项，***实际支付消防班组145000元，只同意抵扣5000元。一审法院认为，***提供的证据不足以证实其代消防班组支付水电班组35000元工程款。根据鉴定结论，经计算，***退场时完成的消防工程量（包括消防水工程、火灾自动报警工程）比例约为52.18%[（153385.87元+39918.62元）÷（267187.33元+103210.30元）]，剩余47.82%消防工程为艺高公司完成，艺高公司应支付的消防工程款为143460元（300000元×47.82%）。而艺高公司提供的证据艺高公司已足额支付剩余190000元消防工程款且尚有多余，艺高公司代***多支付46540元消防款，该笔款项应在艺高公司欠付***工程款中予以扣除。

综上，一审法院认定2018年4月之后艺高公司代***支付的材料款及人工费共计1754323.6元，艺高公司共向***支付工程款9690397.56元（7936073.96元+1754323.6元），代***多支付消防工程款46540元，艺高公司欠***工程款为295893.63元（10032831.19元-9690397.56元-46540元）。

如前所述，工程交付使用后至鉴定报告出具之日，长达两年时间内，艺高公司并未向一审法院提交证据证实其有向良口镇政府主张未付工程款，并积极推进结算事宜，艺高公司怠于履行自身的权利，应视为工程款支付条件已成就。故，对艺高公司有关工程款支付条件不具备的意见，一审法院不予采纳。艺高公司逾期支付工程款造成***资金占用损失，应向***支付资金占用利息。结合发包方确认涉案工程于2019年9月交付使用，但具体日期不明确的情况，一审法院酌定，艺高公司自2019年10月1日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付至实际付清款项之日止。对***多出的工程款及利息诉求，一审法院不予支持。

关于争议焦点5，一、关于转包费问题，艺高公司确认收到***转包费696000元，艺高公司与***之间的合同无效，艺高公司收取上述费用无依据，故，艺高公司应向***退还696000元转包费。二、关于材料费问题。退场时，艺高公司代表詹文鹏接收***剩余材料，并表示帮忙消化，竣工后剩下部分由***施工代表刘某自行消化。艺高公司虽称刘运生材料费不应计付，但刘运生材料清单上有刘朝连签名。艺高公司接收上述剩余材料，亦未提交证据证实其曾向***退还无法消化的材料，应向***支付接收材料对价。艺高公司虽称剩余材料对应的未施工部分应予以扣除，但其并未向一审法院提交证据证实剩余材料用于工程施工以及剩余材料对应的未施工部分，应承担举证不能的法律后果，故，对艺高公司该答辩意见，一审法院不予采纳。经鉴定机构鉴定，剩余材料款金额为150380.27元，故，艺高公司应向***支付该笔款项。三、关于工资保证金253517.4元、存入款项22817元的退还问题，艺高公司答辩称其在2016年6月28日向***转账300000元，已退回上述两笔款项，***否认，并称300000元转款是***向艺高公司的借款，并在艺高公司支付第三笔工程时予以扣除。一审法院认为，2016年6月28日艺高公司向***转账300000元的用途备注为工程款，该金额与工资保证金、存入款项之和不一致，且该300000元款项已计入艺高公司向***支付的工程款中，现艺高公司承认收到上述两笔款项，《建筑工程施工经营承包合同》无效后，应予以退还。艺高公司怠于支付或退还款项给***造成资金占用损失，***并未向一审法院提交证据证实其有向艺高公司主张支付材料费、退还工资保证金及存入款项，一审法院酌定艺高公司自起诉之日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率向***计付退还转包费、支付逾期支付材料费、工资保证金及存入款项的利息，对***多出的利息诉求，一审法院不予支持。

关于争议焦点6，***为涉案工程的实际施工人，良口镇政府作为发包人应在欠付艺高公司工程款范围内对***承担付款责任。良口镇政府与艺高公司的工程价款未结算，但双方均确认涉案工程为总包干价，均确认良口镇政府已支付至合同价款的85%，累计10774510.59元。根据艺高公司与良口镇政府施工合同第81条进度款约定：进场开工完成总工程量40%并办理施工许可手续时，支付至合同价的30%；完成总工程量60%时支付至合同价50%，完成总工程量90%时支付至合同价70%，竣工验收合格支付至合同价的85%；工程结算评审完成后，支付至结算价款的95%，余5%作质量保证金。涉案工程已完工，已实际使用，未对全部工程进行验收，亦并未进行工程结算评审，良口镇政府已向艺高公司支付至合同价款的85%，符合双方进度款的约定的支付情况，在工程未结算前不存在欠付艺高公司工程款的情况。故，对***要求艺高公司对良口镇政府承担连带付款责任的诉求，一审法院不予支持。若艺高公司与良口镇政府结算完毕后，***可在良口镇政府欠付艺高公司工程款范围内另行主张其权利。需要说明的是，艺高公司需向***支付的工资保证金、材料款、存入款项并不属于涉案工程款范畴，良口镇政府无需对上述款项承担付款责任。

综上，一审法院依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第一条、第四条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：一、广东艺高建设有限公司自该判决发生法律效力之日起十日内向***支付工程款295893.63元及利息（利息，以未付工程款为基数自2019年10月1日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付至实际付清款项之日止）；二、广东艺高建设有限公司自该判决发生法律效力之日起十日内向***退还保证金253517.4元、存入款22817元及利息（利息，分别以253517.4元、22817元为基数自2019年11月26日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付至实际付清款项之日止）；三、广东艺高建设有限公司自该判决发生法律效力之日起十日内向***支付剩余材料费150380.27元及利息（利息，以未付款项为基数自2019年11月26日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付至实际付清款项之日止）；四、广东艺高建设有限公司自该判决发生法律效力之日起十日内向***退还转包费696000元及利息（利息，以未付款项为基数自2019年11月26日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付至实际付清款项之日止）；五、驳回***其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费56345元，由***负担38777.53元；广东艺高建设有限公司负担17567.47元；鉴定费142700元，由***负担25899.69元，广东艺高建设有限公司负担116800.31元；保全费5000元，由***负担3455.23元，广东艺高建设有限公司负担1544.77元。

经本院查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。二审中，当事人没有提交新证据。

本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十五条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。

二审争议焦点是：一、本案是否应进行司法鉴定。二、涉案漏项偏量工程费用是否应计入涉案工程款。三、一审法院认定艺高公司代谢玉义班组支付147369.6元是否正确。四、***主张其代消防班组支付水电费35000元是否成立。五、涉案工程款的利息起算时间。六、艺高公司支付给***的工程款是否应扣除税款。七、艺高公司主张的9%项目税金管理费是否应支持。八、艺高公司是否应支付吊顶材料和扇灰与油漆材料共计15586元给***。九、存入款22817元应由谁承担。十、艺高公司是否应退还696000元给***。十一、良口镇政府是否应承担连带责任。十二、鉴定费用应如何分担。

关于焦点一。《中华人民共和国民事诉讼法》第七十九条规定：“当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。”本案中，***就涉案工程的造价向一审法院申请鉴定，在鉴定结论作出后又在诉讼中表示不需要鉴定，前后矛盾。另虽然良口镇政府文件中有提及涉案工程工程量已完成达90%，但***与艺高公司约定的工程价款并非固定价款，双方也未结算，故一审法院对***有关本案无需鉴定的意见不予采纳，并无不当。

关于焦点二。***主张的偏量漏项2285384.98元，其依据是涉案工程的《工程量漏项及偏差工程项目预算》，该项目预算中的金额是艺高公司为了争取自己更大利益向良口镇政府主张的金额，并非***和艺高公司双方确认的结算金额，一审鉴定机构也明确该偏量漏项不包括在鉴定结果中，也没有重新对此进行鉴定。因此，***以该项目预算作为主张涉案工程漏项及偏量的结算依据主张该部分工程款，依据不充分。***与艺高公司签订的施工合同第三条第4点约定：***全面履行艺高公司与良口镇政府之间签订的合同约定的条款，并承担一切经济责任。此约定表明，艺高公司与良口镇政府签订的合同约定的内容也属于***与艺高公司签订合同的内容之一。而艺高公司与良口镇政府签订的合同约定对于调整工程量偏差事件按照招标文件执行，该约定属于结算条款。即使***与艺高公司的合同因***不具有相应资质而无效，也不影响该结算条款的效力。况假如***与艺高公司签订的合同有效而需按照艺高公司与良口镇政府签订的合同的约定，对调整工程量偏差偏量按照招标文件执行，扣减漏项偏量款项；而如果***与艺高公司签订的合同无效却无需扣减，则会造成无效合同比有效合同的工程价款更高，让***获得比订立合同可预见的更高的利益。因此，一审法院对***的该主张不予支持，并无不当。

关于焦点三。一审法院根据艺高公司向谢玉义班组支付的款项，结合鉴定意见按比例认定艺高公司代***垫付谢玉义班组的款项，此认定仅为艺高公司代垫款项，并非认定***完成此项工程量的款项。***据此认为一审法院认定有误，系其理解错误。

关于焦点四。***主张其代艺高公司支付消防班组工程款35000元，其提交的证据是《良口镇中信幼儿园建设项目分部分项登记确认表水电班组》，该表记载“代刘春旺在消防班组扣消防电安装费用35000”。艺高公司的员工詹文鹏在该表上签名同意***委派代表刘某和班组确认的工程量。对此，本院认为，该确认表是对水电班组工程量的确认，所发生的费用应在水电班组中结算。如***主张该35000元确实发生于消防班组，还应提交消防班组确认的依据。因此，***仅凭该表的登记情况主张，依据不充分，一审法院对其该主张不予支持，并无不当。

关于焦点五。关于工程款欠款利息问题。《最高人民法院关于审理建设施工合同适用法律问题的解释》第十八条规定：“利息从应付工程价款之日开始计付。当事人对付款时间没有约定或约定不明的，下列时间视为应付付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日。”本案发包人确认涉案工程于2019年9月交付使用，故一审法院认定涉案工程欠付工程款利息应从2019年10月1日起计，符合上述规定。***主张其于2018年5月1日退场交付艺高公司，并主张该退场日为工程款付款日，系其对上述司法解释规定的错误理解，本院不予采纳。至于材料款等其他款项利息，***在一审起诉前并未向艺高公司主张，故应从一审立案之日起算，即2019年11月26日起算。***上诉主张从2019年10月15日起算利息，缺乏事实依据，本院亦不予采纳。

关于焦点六。***与艺高公司签订的施工合同第四条第2点约定：***按照国家有关税务的政策要求交纳一切应交的税费。虽然涉案合同无效，但该约定是***与艺高公司的真实意思表示，且该条款属于双方约定的工程价款范围，一审法院在计算涉案工程价款时扣除税款，符合双方约定，并无不当。

关于焦点七。***与艺高公司签订的施工合同第四条管理费和其他费用约定：1.管理费：***向艺高公司交纳工程总造价9%的管理费（已含税金）。如上所述，虽然涉案合同无效，但该约定是***与艺高公司的真实意思表示，且该条款属于双方约定的工程价款范围。***不具有建筑业资质，其与艺高公司签订的合同因违法而无效，其存在过错。任何人不得从自己的过错中获利，***亦不能从其违法行为中获得利益。根据合同上述约定，***获得的工程价款应当扣除该9%的管理费。如认定管理费不应当从工程款中扣除，则会造成无效合同比有效合同的工程价款更高，且***对其过错不承担任何责任反而获得比订立合同可预见的更高的利益，这与我国有关法律的立法目的不符。同理，艺高公司在与***签订合同过程中，明知***不具有相应资质而与其签订合同，亦存在过错。如艺高公司需获得合同约定的9%的管理费，还应举证证实其在涉案工程施工过程中存在管理行为。从本案查明的事实看，艺高公司为***等人交纳有关保险金；派詹文鹏等人参与工程管理；在***退场时派员与***进行对接，及时完成涉案工程的收尾工作，并与***结算；委托其他单位出具涉案工程的《漏项及偏差项目预算书》；向发包人良口镇政府汇报工程情况；就涉案工程施工问题与***发函交涉；派员订立涉案项目的《现场欠款排查表》；参加现场剩余材料的清点；委托第三方对涉案工程进行核算并报财政评审；参与工程分部验收；对涉案工程进行财务管理等等。由上述事实可看，艺高公司在涉案工程中已经履行了管理义务，故其主张的9%的管理费，理应支持。一审法院认定艺高公司提交的证据不足以证实其在***施工期间有实际管理，系认定事实有误。根据《鉴定意见书》，***所做的从化市良口镇中心幼儿园建设工程按合同工程量比例计算的未下浮金额为10347734.92元，土建设计变更部分按图纸计算的未下浮金额为27516.8元，共计10375251.72元，则艺高公司应得9%管理费应为933772.65元（10375251.72元×9%），***所做的从化市良口镇中心幼儿园建设工程按合同工程量比例计算和土建设计变更部分按图纸计算的下浮后金额为9441479.07元（10375251.72元-933772.65元）。

关于焦点八。根据《鉴定意见书》中《鉴定造价汇总表》剩余材料清单价值和附件目录中的《剩余材料清单表》记载，《剩余材料清单表》记载的设备名称与2018年5月16日《良口幼儿园现场材料清单（刘玖生）剩余材料》上记载一致，而艺高公司提交的《外墙煽灰、吊顶班组结算单》中记载艺高公司补材料款15000元给刘玖生，因此，应认定艺高公司已经与刘玖生就扇灰、吊顶材料款进行了结算并支付了相应的款项。《鉴定意见书》中剩余材料吊顶材料和扇灰与油漆材料共计15586元，属于艺高公司已经支付的材料款，该笔款项应从***应得工程款中予以扣除。

关于焦点九。艺高公司主张该22817元系其代***支付的履约保函费用，但没有相应的证据证实。而艺高公司在一审答辩中称，其早已通过银行转账将该款项退还***，此表明该款项系艺高公司需退还给***的款项。因艺高公司提交的证据不能证明其已经退还的主张，一审法院对其该主张不予支持，并无不当。

关于焦点十。艺高公司确认收到696000元的转包费，因***与艺高公司签订的合同无效，艺高公司收取该696000元转包费无依据。且艺高公司在涉案中已经根据合同约定收取了9%的管理费，已经从涉案工程中获得利益，如其再收取转包费，则会导致艺高公司在一个项目中存在重复获取利益。因此，一审法院判令艺高公司应当退还该款项，也无不当。

关于焦点十一。《最高人民法院关于审理建设施工合同适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”艺高公司与良口镇政府签订的《广州市建设工程施工合同》第81条进度款约定：完成总工程量90%时支付至合同价70%，竣工验收合格支付至合同价的85%等。涉案工程已完工并交付使用，但未进行验收，也未进行工程结算评审，现良口镇政府已向艺高公司支付至合同价款的85%，符合双方合同进度款支付的约定，良口镇政府不存在欠付工程款的情况。即便按照***的主张，其已完成工程量的90%，良口镇政府应当支付第三笔进度款即支付至合同价70%，而***在上诉中也确认良口镇政府已支付至合同约定工程款的70%，亦符合上述合同约定，良口镇支付不存在欠付工程款的事实。因此，一审法院对***关于良口镇政府在未付工程款范围承担连带责任的请求不予支持，并无不当。

关于焦点十二。《诉讼费用交纳办法》第二十九条规定：“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。”鉴定费用属于诉讼费用中的申请费，应当按照上述原则分担诉讼费用的数额。实践中，一般按照案件受理费分担比例确定当事人分担鉴定费用，这符合公平原则，也较为公平合理，本院依照上述原则确定当事人应当负担的案件受理费及鉴定费用。

综上，艺高公司欠付***的工程款为：-653465.02元（10375251.72元-933772.65-342420.53元-9690397.56元-46540元-15586元）。因艺高公司已经多付***工程款，则可在艺高公司应退还***转包款696000元中予以抵扣，即艺高公司应退还***转包费42534.98元（696000元-653465.02元）。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；艺高公司的上诉请求部分成立，应予支持。按照最高人民法院《人民法院民事裁判文书制作规范》｛法[2016]221号｝第三部分关于“裁判主文内容必须明确、具体、便于执行”的要求，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第一条第一项、第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项的规定，判决如下：

一、自本判决发生法律效力之日起十日内，上诉人广东艺高建设有限公司向上诉人***退还保证金253517.4元、存入款22817元及利息（利息，分别以253517.4元、22817元为基数自2019年11月26日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付至实际付清款项之日止）；

二、自本判决发生法律效力之日起十日内，上诉人广东艺高建设有限公司向上诉人***支付剩余材料费150380.27元及利息（利息，以未付款项为基数自2019年11月26日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付至实际付清款项之日止）；

三、自本判决发生法律效力之日起十日内，上诉人广东艺高建设有限公司向上诉人***退还转包费42534.98元及利息（利息，以未付款项为基数自2019年11月26日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付至实际付清款项之日止）；

四、驳回上诉人***其他诉讼请求。

如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费56345元，由***负担52440元；广东艺高建设有限公司负担3905元；鉴定费142700元，由***负担132809元，广东艺高建设有限公司负担9891元；保全费5000元，由***负担4654元，广东艺高建设有限公司负担346元。二审案件受理费88577.68元，由***负担69760.26元，广东艺高建设有限公司负担18817.42元。

本判决为终审判决。

审判长　　官润之

审判员　　茹艳飞

审判员　　林旭群

二〇二二年七月二十二日

书记员　　林颖瑜