湖北高城建设有限公司与红某某进光电仪器有限公司建设工程合同纠纷一审民事判决书

湖北省**县人民法院 民 事 判 决 书 （2018）鄂1122民初2542号 原告湖北高城建设有限公司 住所地：武汉市新洲区李集街老北街 统一社会信用代码914201176888014978 法定代表人***，该公司总经理。 诉讼委托代理人***、**，湖北谦顺律师事务所律师，特别授权。 被告红***进光电仪器有限公司 住所地：**县经济开发区新型产业园 注册号：421122000030538 法定代表人**，该公司总经理。 诉讼委托代理人***，湖北朴诚勇毅律师事务所律师，特别授权。 原告湖北高城建设有限公司与被告红***进光电仪器有限公司建设工程合同纠纷一案，本院于2016年9月7日立案后，于2017年12月25日作出判决，原告湖北高城建筑有限公司不服该判决，向黄冈市中级人民法院提起上诉，2018年7月4日，黄冈市中级人民法院作出裁定，撤销原判，发回重审。本院依法另行组成合议庭，于2020年7月23日公开开庭进行了审理，原告湖北高城建筑有限公司法定代表人***及其诉讼委托代理人***、被告红***进光电仪器有限公司的诉讼委托代理人***到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。 原告湖北高城建设有限公司向本院提出诉讼请求：1.请求判令被告红***进光电仪器有限公司向原告支付工程款9116911元；2.请求判令被告向原告赔偿因延期支付工程款造成的损失直至付清止(①欠付的100万元按月息2%的标准自2013年8月21日起算至2016年7月31日共计72万元；②欠付的8116911元按同期银行贷款利率6%的标准自2014年4月30日算至2016年7月31日共计1090578元)；3.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2012年11月28日，原、被告签订《建设工程施工合同》，合同约定：被告将位于湖北××经济开发区的“红***进工业园综合楼”工程发包给原告施工承建，工程造价据实结算，在承包方向其送达工程结算书3个月内，发包方未提出异议视同对承包方工程结算书的认可。上述合同已在建设主管部门备案。合同订立后，原告严格按合同组织施工，全部工程于2013年7月20日结构封顶，2014年4月30日竣工备案。2015年12月22日，原告按合同约定向被告邮寄了工程结算书，结算总价为15916911.72元，被告至今未予答复。在合同履行过程中，因被告没有能力支付工程进度款，原、被告于2013年7月20日另行签订一份《欠款计息协议》，约定被告欠付的100万元工程款按月息2%的标准计算，若至2014年4月30日，被告未支付应另行支付日5%的违约金。原告全面履行了合同义务，不仅施工验收合格，还为其办理了备案手续，并协助被告办理了房产证，但被告在原告按合同约定送达结算书后拒不回应，不按约定向原告支付工程款，严重损害了原告的权益。 被告红***进光电仪器有限公司辩称：1.承接工程属实，双方应按照2012年11月26日签订的合同主张权利；2.原告诉请的欠款本金不是320万元；3.原告施工工期超期245天，存在严重违约；4.工程没有全部完工，工程款应按实际工程量计算；5.原告工程存在严重质量问题，对被告造成经济损失；6.约定的违约金过高请求减少，同时付款延期没有约定违约金，不应计算违约金，7.涉案工程至今仍未交付，原告仍占有着该厂房。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据,本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据,本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下： 2012年11月26日,原、被告签订了《建设工程施工合同》，合同主要约定“被告将红***进工业园综合楼的土建及安装工程发包给原告承包施工，面积12000㎡，造价1000万元，2012年12月1日开工，2013年7月30日竣工；工程依照业主提供的施工图纸、设计变更及图纸答疑和现场签证据实计算工程量，执行**[2008]214号文颁发的2008年《湖北省建筑、装饰装修工程消耗量定额及统一基价表》、2008年《湖北省安装工程耗量定额及单位估价表》、**[2008]216号文颁发的2008年《湖北省建筑安装工程费用定额》据实结算，总价按15%下浮。付款办法：主体封顶后付50%，竣工验收后付30%，余款20%竣工验收之日算起，一年内付清”。2013年4月，原告向被告提供红***进光电仪器高科技产业园4栋（厂房）工程预算书一份，预算价为人民币13404483.91元。原告所建全部工程于2013年7月20日封顶，2014年1月11日竣工验收,同年4月30日办理了竣工备案证。此后，原告协助被告办理了房屋所有权证（证号：1098299、1098300、1098301）。2014年9月，原告编制了红***进光电仪器有限公司综合楼4栋（厂房）及土建合同外部分工程结算书各一份，结算工程总价为人民币13788942.69元。被告收到结算书后对原告结算的工程款持有异议，并单方委托国众联建设工程管理顾问有限公司对原告所建工程进行了结算审核，审核结果为10033900.45元。 以上认定事实有原告提交的《竣工综合验收审查会签表》、《工程竣工验收备案证明书》、《**县房屋权属登记信息查询证明》，被告提交的2012年11月26日《建设工程施工合同》、原告所作红***进光电仪器高科技产业园4栋（厂房）工程预算书、红***进光电仪器有限公司综合楼4栋（厂房）工程结算书、红***进光电仪器有限公司综合楼4栋（厂房）-土建合同外部分工程结算书、国众联建设工程管理顾问有限公司工程结算审核报告，中证房地产评估造价集团有限公司出具的鉴定意见书及鉴定费发票予以证实。 原告起诉时向本院提交了2012年11月28日的《湖北省建设工程施工合同》复印件，但该合同复印件无被告签章和被告代表人签字。为此，原告在原审时申请本院调查原、被告用该合同在**县住房和城乡建设局备案的合同原件。本院依法进行了调查，并就调取的备案合同和原告提交的合同复印件进行了比对，经比对确认原告提交的合同复印件除无被告签章和被告代表人签字外与备案合同内容一致，备案合同中发包方处有“红***进光电仪器有限公司”印章和代表人***签字。备案合同主要约定“原告承包被告**经济开发区综合楼三楼，面积12000㎡，合同暂定价款1150万元，开工日期2012年12月1日，竣工时间2013年12月31日。合同计价执行**2008《湖北省建筑、装饰装修工程消耗量定额及统一基价表》、2008年《湖北省安装工程耗量定额及单位估价表》、**[2008]216号文颁发的2008年《湖北省建筑安装工程费用定额》;材料调差按黄冈地区建设工程《价格信息》2012年12月和2013年7月份平均价进行调整，人工单价调整按**文[2012]85号通知执行，总价下浮5%。工程价款在结构封顶付总造价50%，竣工验收合格5日内付到总价90%，工程决算后付至总价的95%，余款2年内付清。工程竣工验收后，乙方(原告)报送的工程决算书，自甲方(被告)收到之日三个月内审核完毕，逾期视为甲方已认可”。 经审理查明：2012年11月26日，原告武汉高城建设工程总承包有限公司与被告红***进光电仪器有限公司签订《建设工程施工合同》，合同主要约定：被告将红***进工业园综合楼的土建及安装工程发包给原告承包施工，面积12000m2，造价1000万元，2012年12月1日开工，2013年7月30日竣工；工程依照业主提供施工图纸，设计变更及图纸答疑和现场签订据实计算工程量。执行**（2008）24号文领发的2008《湖北省建筑、装饰装修工程消耗量定额及统一基价表》，2008年《湖北省安装工程耗量定额及单位估价表》、**（2008）216号文领发的2008年《湖北省建筑安装工程费用定额》据实结算，总价按15%下浮。付款办法：主体封顶后付50%，竣工验收后付30%，余款20%竣工验收之日算起，一年内付清。合同签订后，原告即组织机械人员进场施工。2013年7月20日结构封顶按合同约定，被告在一个星期内向原告支付工程款500万元，因被告资金紧缺尚欠工程款100万元，双方签订协议约定，被告欠工程款100万元，由原告代为筹借，被告每月向原告承付2%的借款利息，自2013年8月1日起到2014年4月30日止（共9个月，总利息18万元），如果到2014年4月30日，被告仍不能支付上述欠付的工程款，逾期每日被告向原告赔付欠款额度0.5%的违约金。协议签订后，被告未按时支付该100万元工程款及利息，双方于2014年4月7日再次协商，并确定该款延期至2014年7月31日前还清本息，但该款本息至今未偿还。2014年1月11日该工程通过竣工验收，同年4月30日办理了竣工备案证，此后原告协助被告办理了房屋所有权证（证号1098299、1098300、1098301）。2014年9月，原告编制了红***进光电仪器有限公司综合楼4栋（厂房）及土建合同外部分工程结算书各一份，结算工程总价为13788942.69元。被告收到该结算书后对原告结算的工程款持有异议，并单方委托国众联建设工程管理顾问有限公司对原告所建工程进行了结算审核，审核结果为10033900.45元。2015年12月22日，原告再次向被告邮寄按备案合同单方所作的红***进光电仪器高科技产业园4栋（厂房）工程结算编制书，该结算书工程总造价为15916911.72元，被告收到后未就该结算编制书进行回复。 另查明，2014年5月22日，武汉高城建设工程总承包有限公司更名为湖北高城建设有限公司。被告共支付原告工程款680万元。目前，涉案房屋原告仍派专人看护，被告未进厂使用该涉案房屋。 再查明，本案在原审中，被告红***进光电仪器有限公司提起反诉，请求：1.判令被反诉人赔偿反诉人损失430万元；2.判令反诉人承担本案诉讼费。本案在重审时，被告将反诉请求变更为：1.判令被反诉人支付反诉人违约金1340448.39元；2.判令被反诉人承担因项目工程质量问题导致的维修保修费4275352.46元；3.判令被反诉人承担因工程质量等原因导致反诉人的预期收益4275352.46元（暂依照维修费用确定）。双方选定的进行工程质量的三个鉴定机构均因各种原因不能鉴定。现质量鉴定正在进行中，但为使本案不致久拖不决，被告表示可待工程质量鉴定后，根据鉴定结果另行协商或另行诉讼，遂于2020年12月8日向本院申请、撤回反诉，本院已裁定准许被告撤回其反诉。 本院认为，本案的争议焦点主要是：一、关于原、被告实际 履行的是哪一份合同问题；二、原告所做工程的工程款认定问题； 三、所欠工程款利息如何计算问题。 一、关于原、被告实际履行的是哪一份合同问题。本案存在两份合同，且两份合同的内容不一致。原告起诉时只能提供2018年11月28日的《湖北省建设工程施工合同》复印件,该合同上无发包人签章、无发包人代表签字。经原告申请，本院调查核实原告提交的合同复印件虽然在内容上与在**县住房和城乡建设局备案合同一致，但原、被告手中均无备案合同的原件。原告主张该备案合同为原、被告实际履行的合同，明显不符合常理。结合庭审中被告提交的其招商引资企业的协调员周立新证言，本院认为2012年11月28日的备案合同是根据建设行政主管部门的规定，为了办理综合楼房产证而制作的，并不是双方真实意思表示。被告提交的原、被告2012年11月26签订的《建设工程施工合同》有原、被告的签字**，结合该合同约定的价款1000万元，封顶应付工程款50%即500万元的工程款,工程实际封顶时因被告欠付100万元双方签订《欠款计息协议》与该合同在内容上相印证的事实，以及原告依据该合同制作的工程预算书、工程结算书的事实，经综合分析本院认定原、被告实际履行的是原、被告2012年11月26签订的《建设工程施工合同》； 二、关于原告所做工程的工程款认定问题。本案原告做了两份结算书，且结算的工程价款不一致。《中华人民共和国合同法》第八条规定“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。 依法成立的合同，受法律保护”。由于被告红***进光电仪器有限公司是私营企业，本案亦非公共工程纠纷，不是必须招标投标的项目，事实上该项目也未进行招投标，虽然双方签订的内容不同的两份建设施工合同中有一份在建设主管部门进行了备案登记，但备案登记的合同并不必然作为双方的结算依据，而应按照双方当事人意思自治原则，以实际履行的施工合同作为计算工程价款的依据。本案中原告以双方实际履行的2012年11月26日的合同所作的结算书结算工程款为13788942.69元，被告对原告的该结算书持有异议，并单方委托国众联建设工程管理顾问有限公司对原告所建工程进行了结算审核，审核结果为10033900.45元。因双方就工程款不能达成一致，原告又以2012年11月28日的备案合同为依据另行制作了结算编制书，该结算编制书结算的工程总造价为15916911.72元。原告以实际履行的合同所作的结算书被告持有异议，该结算书不能作为认定工程价款的依据，被告委托国众联建设工程管理顾问有限公司所作的结算审核系单方意思表示也不能作为认定工程价款的依据。原告在工程价款存在分歧的情况下又以备案合同作出一份价款更高的结算书，违背合同法规定的诚实信用原则。虽然原告向被告寄送了该份结算书，被告也未按备案合同的约定进行回复，但由于备案合同并不是双方实际履行的合同，原告依据备案合同所作的结算同样不能作为认定工程价款的依据。本案在审理中，经双方同意选定的评估机构中证房地产评估造价集团有限公司作出的鉴定意见，总价为14508804.49元，该公司具备鉴定资质，亦是双方共同选定的鉴定机构，应合法有效，虽然原告仍坚持应以2015年12月22日制作的结算编制书造价15916911.72元为工程总价款。基于上述理由本院不予采信，因此，本院按中证房地产评估造价集团有限公司的鉴定价14508804.49元为工程总价款。另外，按双方合同约定，总价款下浮15%，为实际工程价款，故涉案工程总价款为12332483.82元（14508804.49元×85%），被告已付680万元，实下欠5532484元。 三、关于所欠工程款利息如何计算问题。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：当事人欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。原被告2012年11月26日签订的《建设工程施工合同》第七条付款方法：1.主体封顶后付50%；2.竣工验收后付30%；5.余款20%竣工验收之日算起，一年内付清。在封顶时被告应付工程款50%时下欠100万元，原被告于2013年7月20日签订欠款计息协议，约定自2013年8月1日至2014年4月30日，按月2%计息，共18万元。如2014年4月30日，被告仍不能支付上述欠付的工程款，逾期每日被告向原告赔偿欠款额度0.5%的违约金，2014年4月7日双方协商此款延期至2014年7月31日前还清本息，因被告至今未偿还此款本息，如按此约定计算逾期后每日被告需承担违约金5000元，被告认为该违约金过高，请求减少。但原告在起诉时并没有要求被告承担逾期支付的违约金，只要求被告承担利息，故本院确定此笔欠款按月利率2%计息至付清之日止。竣工验收后应付30%，即2065987元（12332483.82元×80%-6800000元-1000000元），自2014年4月30日起至2018年8月20日，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，自2018年8月21日起按全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率计息：余款20%即2466497元（12332483.82元×20%），按合同约定竣工验收后一年即2015年4月30日起计息，至2018年8月20日间按中国人民银行同期同类贷款利率计息，自2018年8月21日起至还清欠款之日止按全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率计息。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条第一款、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下： 一、被告红***进光电仪器有限公司于本判决生效之日起十五日内偿还原告湖北高城建设有限公司工程款5532484元及利息（利息计算方式：本金1000000元，自2013年8月1日起至还清之日止，按月利率2%计息；本金2065987元，自2014年4月30日起至2018年8月20日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，自2018年8月21日起至还清之日止，按全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率计息；本金2466497元，自2015年4月30日至2018年8月20日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，自2018年8月21日起至还清之日止，按全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率计息）。 二、驳回原告湖北高城建设有限公司其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案诉讼费76880元、鉴定费191000元，由原告湖北高城建筑有限公司负担73880元，被告红***进光电仪器有限公司负担244000元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省黄冈市中级人民法院。上诉人在递交上诉状时应预交上诉案件上诉费76880元，款汇黄冈市中级人民法院立案庭。上诉人在上诉期届满后七日内仍未预交诉讼费用的，按自动撤回上诉处理。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　*** 二〇二〇年十二月十五日 书记员　　王　勇