贵州唯艺建筑装饰工程有限公司、浙江卓锐科技股份有限公司承揽合同纠纷民事二审民事判决书

贵州省毕节市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）黔05民终5985号

上诉人（一审原告）：贵州唯艺建筑装饰工程有限公司。住所地：贵州省毕节市七星关区碧阳街道招商花园会展中心1-25号。统一社会信用代码：91520502337307147H。

法定代表人：徐琨，该公司执行董事。

委托诉讼代理人（特别授权）：赵新春，贵州本芳律师事务所律师。

委托诉讼代理人（一般授权）：唐婷婷，贵州本芳律师事务所律师。

被上诉人（一审被告）：浙江卓锐科技股份有限公司。住所地：浙江省杭州市余杭区良渚街道网周路99号1幢26层2601室。统一社会信用代码：91330100788279691M。

法定代表人：宋夫华，该公司董事长。

委托诉讼代理人（特别授权）：方魏，浙江奇沁律师事务所律师。

上诉人贵州唯艺建筑装饰工程有限公司（以下至判决主文前简称贵州唯艺公司）因与被上诉人浙江卓锐科技股份有限公司（以下至判决主文前简称浙江卓锐公司）承揽合同纠纷一案，不服贵州省毕节市七星关区人民法院（2021）黔0502民初7679号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人贵州唯艺公司上诉请求：一、依法撤销贵州省毕节市七星关区人民法院（2021）黔0502民初7679号民事判决，改判支持上诉人的诉讼请求或将本案发回重审；二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一、就本案而言，被上诉人并未向上诉人支付过任何款项，一审判决将被上诉人与上诉人之间因其他合同而向上诉人支付的36万元认定为本案的款项，属于认定事实错误。具体理由为：第一、上诉人与被上诉人之间并非只有本案合同所涉及的债权债务关系，双方在本案合同签订之前还于2017年8月28日签订《百里杜鹃项目劳务施工合同》，截至2018年1月22日，双方之间就该工程单项完工后结算的工程款就高达一千多万元，通过被上诉人的举证，其仅支付上诉人总款项5661000元，尚欠上诉人大量款项。就该债务与本案的债务而言，本案债务于2018年3月17日结算产生，时间顺序上晚于前述债务，而上诉人与被上诉人双方并未约定清偿顺序。因此，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十条：“债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务;几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务;担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务;负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充;到期时间相同的，按比例抵充。但是，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外。”的规定，被上诉人支付给上诉人的该36万元应当优先清偿顺序在先到期的债务，而不是本案债务。第二、关于被上诉人支付给上诉人的36万元，支付方式为使用银行承兑汇票，而银行承兑汇票属于商业汇票之一，根据《中国人民银行关于印发《支付结算办法》的通知》第七十四条：“在银行开立存款帐户的法人以及其他组织之间，必须具有真实的交易关系或债权债务关系，才能使用商业汇票。”的规定，被上诉人要使用银行承兑汇票，需有真实的债权债务关系，而被上诉人在与上诉人存在的多份合同中选择使用本案合同来证实其具有真实的债权债务关系，以满足其使用银行承兑汇票的条件，系其单方行为。对此，上诉人作为持票人并不知情，也不认可该款项是履行本案合同的款项，人民法院以被上诉人单方使用银行承兑汇票所需满足的条件来认定为该款项是对本案合同的履行，判决错误。第三、按照本案《百里杜鹃项目劳务施工合同》第四条第（2）款第一期付款在上诉人每完成一个单项并提供相应数据及资料，经甲方现场项目经理审核确认签字后7个工作日内支付此单项实际工程总价的80%作为进度款的约定，本案上诉人与被上诉人单项实际工程总价为467496.99元，该总价的80%为373997.59元，也并非36万元，且被上诉人支付上诉人的36万元也是在本案项目完工结算后支付的，被上诉人不可能不清楚本案合同总价的80%是多少。故，被上诉人主张该36万元是用于支付差欠上诉人本案合同的款项，无事实及法律依据。二、上诉人已将其承揽的涉案工程施工完毕，与被上诉人进行竣工结算完毕超过三年之久，未达到最终的付款条件完全是因被上诉人不正当的阻碍上诉人请求付款的条件成就。因此，根据《中华人民共和国民法总则》第一百五十九条的规定，应视为上诉人请求付款的条件成就，一审法院认为上诉人请求付款的条件不成就，属认定事实及适用法律均错误。本案中，上诉人已按照《百里杜鹃项目劳务施工合同》的约定履行完毕合同义务，并就涉案工程与被上诉人进行结算，将竣工验收资料交由被上诉人及监理方签字确认。虽然根据《百里杜鹃项目劳务施工合同》第四条第（2）款约定“第一期付款在上诉人每完成一个单项并提供相应数据及资料，经甲方现场项目经理审核确认签字后7个工作日内支付此单项实际工程总价的80%作为进度款；第二期付款为项目完工款，在本项目完工向甲方提供资料后，经甲方现场项目经理审核确认后报业主方，且业主和监理方确认签字后，7个工作日内支付；第三期付款为质保金，在项目验收合格后12个月内支付。”上诉人要求被上诉人支付全部款项，还需满足其提交的竣工验收资料需业主方贵州百里杜鹃旅游开发投资公司的确认签字方可主张。但上诉人提交的竣工验收资料未经业主方签字的原因在于被上诉人，原因之一为业主方并非本案的合同当事人，上诉人不可能突破合同的相对性，直接要求业主方进行竣工验收；原因之二为将竣工资料报业主方确认签字的合同义务属于被上诉人，上诉人已在2018年3月17日向被上诉人及监理方提交竣工验收的资料，被上诉人及监理方均签字确认工程合格，而被上诉人在收到上诉人提交的竣工验收资料后一直不报业主方，实为在不正当的阻碍上诉人要求支付款项的条件成就。根据《中华人民共和国民法总则》第一百五十九条：“附条件的民事法律行为，当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。”的规定，再结合本案实际，应视为上诉人主张被上诉人支付合同价款的条件成就，而付款期限就应确定在上诉人2018年3月17日向被上诉人提交竣工验收资料后的7日内，即2018年3月24日前。因此，被上诉人应按照与上诉人结算的金额支付上诉人主张的款项。三、关于违约金计算标准的问题，《百里杜鹃项目劳务施工合同》第八条约定“甲方未能按照合同约定时间支付相应款项，每逾期1天，向乙方支付本期支付合同金额的千分之0.5；超期7天以上，每逾期1天，向乙方支付本期支付合同金额的千分之1。”该约定为双方的真实意思表示，合法有效。根据该约定，上诉人主张被上诉人按照合同约定的违约金标准即以总工程款为基数，日万分之五的标准支付违约金，依法应得到支持。实际上上诉人所实施的工程是智慧百里杜鹃项目当中的熔接光纤工程，竣工验收资料业主方虽然没有签字确认，但是该项目业主方已经投入使用，所以，在上诉人与被上诉人的《施工合同》被上诉人及监理方已经签字确认，上诉人所实施工程已经验收合格，结合业主方已经投入使用的情况，上诉人所主张的合同付款条件成就有事实及法律依据，依法应得到支持。

被上诉人浙江卓锐公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当维持一审判决。一、上诉人认为双方之间有多笔债权债务，但上诉人一直未向人民法院提交上诉人与被上诉人之间存在多笔债务的证据。且上诉人适用法律错误，基于新法优于旧法的原则，应当适用《民法典》关于清偿抵充的规定处理。即使双方之间确实存在多笔债权债务，亦应当根据《民法典》第五百六十条“由债务人在清偿时指定其履行的债务”的规定，认可被上诉人指定还款于本案债务的事实。二、针对上诉人认为被上诉人怠于行使权利导致上诉人权利受损的观点，事实上并不成立。1、上诉人与被上诉人之间签订合同时，所有的条款均为双方自愿签订，对于业主方不履行债务造成的风险上诉人以签订合同的形式实际表述了愿意承受该风险的事实，上诉人和被上诉人均为市场风险的承担者。2、因被上诉人总包的合同施工内容一直未完成整体验收，双方原签订合同中约定的付款条件未达成，并不能认定被上诉人应当向上诉人支付的剩余款项金额，如业主单位对施工内容要求整改后验收有瑕疵的，则应付款项仍存在变动的可能性。3、被上诉人在原审答辩中已经提出，上诉人大量变更双方签订合同施工内容，也是导致业主方不能认可上诉人施工的一个重要原因。4、上诉人与被上诉人在签订合同时，并未约定本合同最后的付款日期，即上诉人与被上诉人之间默认了双方就业主方不能支付款项的风险承受日期为我国法律认可的民事最长保护期20年。如上诉人不认可该最长保护期，完全可以要求在合同中添加“如业主不能在某年内完成验收并付款的，由甲方先行向乙方支付工程款”“如某年某月某日之前，甲方未收到业主的工程款，则由甲方直接支付工程款给乙方”等甲方兜底条款。既然签订合同时，上诉人未对被上诉人提出如此要求，则应当认为被上诉人只要在民事最长保护期内行驶权利均不构成怠于行使权利。现20年远远未到，上诉人应当依照合同的约定，与被上诉人共同承担市场风险。三、关于违约金计算问题，《民法典》给予了被上诉人在认为约定违约金过高时，可请求法院适当予以减少的权利。被上诉人在一审庭审时提出了该请求，后经一审法院判决，被上诉人认为原审判决合理，请求予以支持。上诉人所称监理在案涉合同中，系甲方即被上诉人的监理。该监理和被上诉人的项目代表对上诉人的项目进行了签字确认，被上诉人依照确认金额及合同付款条件，已经向上诉人付清了进度款。同时，在一审中，被上诉人已经提交一份录音证据，其中业主方明确表示监理不能直接代表业主的意见，我方认为一审法院审理无误。

一审原告贵州唯艺公司向一审法院提出诉讼请求：1、判决被告立即支付原告劳务费467,496.99元，并以467,496.99元为基数，从2018年3月25日起按照每日1‰的标准支付原告违约金（庭审中，明确违约金计算至被告实际支付完毕欠付款项之日止）；2、本案诉讼费用由被告承担。

一审法院查明：2017年10月30日，原告（乙方）与被告（甲方）签订《百里杜鹃项目劳务施工合同》，约定：“甲方委托乙方实施智慧百里杜鹃项目，并支付实施经费和报酬，乙方接受委托并进行此项实施工作。”合同第一条约定：“总体目标：完成本项目所有的溶接工作。”合同第四条约定：“合同价款及支付方式：（1）本项目合同总额约为（大写）肆拾伍万元整（小写：￥450000元）。具体报价组成：详见合同清单：（合同总价为暂定价，实际结算时按照实际施工工程量决算）。（2）合同费用由甲方按单项支付乙方。具体支付方式和时间如下：1、第一期付款：溶接包含四个单项，分别为机房溶接、公安天网主线溶接、公安天网支线溶接、景区内溶接。乙方每完成一个单项并提供相应数据及资料，经甲方现场项目经理审核确认签字后7个工作日内支付给乙方此单项实际工程总价的80%作为进度款，公对公转账。2、第二期付款：项目完工款（付款比例为实际工程总价15%），在本项目完工向甲方提供资料后，经甲方现场项目经理审核确认后报业主方，且业主和监理方确认签字后，7个工作日内支付，公对公转账。（本项目实施过程中所产生的所有变更项费用在此一并结算）。3、第三期付款：质保金（付款比例为实际工程合同总价5%）在项目验收合格后12个月内支付，公对公转账……”合同第八条违约责任约定：“……甲方未能按照合同约定时间支付相应款项，每逾期1天，向乙方支付本期支付合同金额的0.5‰；超期7天以上，每逾期1天，向乙方支付本期支付合同金额的1‰。”合同第九条约定：“双方确定，在本合同有效期内，甲方指定杨捷为甲方项目经理，乙方指定徐琨为乙方项目经理。项目经理承担以下责任：相互监督协调整个项目的执行并负责监督解决重大的待决事项，控制项目进度……”2018年3月17日，原、被告项目经理及监理单位在《光缆熔接竣工资料》中分项/分部工程验收报验表、熔接数量及熔接记录表、熔接数量统计等资料上签字、盖章。2018年3月18日，被告项目经理杨捷在《光缆熔接竣工资料》中光纤熔接费用统计表上签字、盖章，确认熔接费用合计467,496.99元。2018年7月30日，被告以银行承兑汇票向原告支付款项360,000元，承兑人在《百里杜鹃项目劳务施工合同》（2017年10月30日签订）上加盖印章。原告认为，被告未按照合同约定履行付款义务，构成违约，除应向原告支付应付款项外，还应承担逾期付款违约责任。为此，原告以前述诉讼请求诉至一审法院。

庭审中，原、被告确认，原、被告双方就智慧百里杜鹃项目还签订有其他劳务施工合同，是其他分项工作。

一审法院认为，当事人应当遵循诚实信用原则，全面履行合同义务。本案中，原、被告于2017年10月30日签订的《百里杜鹃项目劳务施工合同》是双方的真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同，双方当事人均应按约定履行各自的义务。该合同中，被告确定指定杨捷为其项目经理，监督协调整个项目的执行并负责监督解决重大待决事项，控制项目进度。合同第四条约定“乙方每完成一个单项并提供相应数据及资料，经甲方现场项目经理审核确认签字后7个工作日内支付给乙方此单项实际工程总价的80%作为进度款”，杨捷作为涉案项目的项目经理，于2018年3月18日在光纤熔接费用统计表上签字、盖章，表明被告对该统计表上合计金额467,496.99元予以确认。故被告应于2018年3月27日内向原告支付合计金额的80%作为进度款，计算为：467,496.99元×80%=373,997.59元。而被告于2018年7月30日向原告支付的涉案项目进度款为360,000元，尚欠13,997.59元未支付。被告构成违约，应当承担违约责任。对于原告主张被告支付款项467,496.99元的诉请，如前所述，被告尚欠原告涉案合同项目进度款为13,997.59元，故原告的该诉请，本院以13,997.59元为限予以支持。对于原告诉请的其余款项，按合同约定：“第二期付款：项目完工款（付款比例为实际工程总价15%），在本项目完工向甲方提供资料后，经甲方现场项目经理审核确认后报业主方，且业主和监理方确认签字后，7个工作日内支付……第三期付款：质保金（付款比例为实际工程合同总价5%）在项目验收合格后12个月内支付”，需业主和监理方确认签字后7个工作日内支付实际工程总价的15%，剩余5%的质保金在项目验收合格后12个月内支付。而根据原、被告所举证据及陈述，业主方尚未确认签字，项目也尚未验收，即合同约定支付剩余20%的款项的付款条件尚不成就，故原告诉请中该20%的款项，一审法院不予支持。原告可待付款条件成就后再行主张。对于原告诉请的违约金，被告提出约定违约金过高，请求调整为未付款部分的银行贷款利息。虽合同约定超期7天以上，每逾期1天，违约金按本期支付合同金额的1‰计算，但根据《中华人民共和国民法典》第五百八十五条第二款：“约定的违约金低于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少。”的规定，当事人可以请求调整。本案中，原、被告均未提供损失依据，而被告未履行的是金钱给付义务，给原告造成的损失相当于法定孳息，即银行同期同类贷款利息。原、被告约定按每日1‰计算违约金，明显过高，故被告请求调整，一审法院予以支持。结合原、被告的履约情况，一审法院依法调整为按银行同期同类贷款利率的1.3倍计算。但从2019年8月20日，中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率，故2019年8月20日以后，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.3倍计算。且被告于2018年7月30日已支付原告360,000元，故原告诉请的违约金应分段计算，计算方式为：以373,997.59元为基数，自2018年3月28日起至2018年7月30日止按照中国人民银行同期同类贷款利率的1.3倍计算；以13,997.59元为基数，自2018年7月31日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率的1.3倍计算，自2019年8月20日起至该款项（13,997.59元）支付完毕之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.3倍计算。

综上，依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条、第五百七十七条、第五百八十五条、第七百七十条、第七百八十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、被告浙江卓锐科技股份有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告贵州唯艺建筑装饰工程有限公司项目进度款13,997.59元及违约金，违约金分段计算为：以373,997.59元为基数，自2018年3月28日起至2018年7月30日止按照中国人民银行同期同类贷款利率的1.3倍计算；以13,997.59元为基数，自2018年7月31日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率的1.3倍计算，自2019年8月20日起至该款项（13,997.59元）支付完毕之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.3倍计算；二、驳回原告贵州唯艺建筑装饰工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费4,156元（已减半收取），由原告贵州唯艺建筑装饰工程有限公司负担3,956元，被告浙江卓锐科技股份有限公司负担200元。

二审中各方当事人均未向本院提供新证据。

经审理，二审查明的事实与一审查明的事实相同，本院予以确认。

本院认为，根据当事人各方的上诉及答辩意见，本案二审的争议焦点是：1、被上诉人支付给上诉人的36万元是否属于本案的款项；2、上诉人请求付款的条件是否成就；3、违约金该如何计算。

关于争议焦点1，本案中，上诉人与被上诉人于2017年10月30日签订的《百里杜鹃项目劳务施工合同》，系双方当事人的真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同，双方当事人均应按约定履行各自的义务。该合同中，上诉人指定徐琨为其项目经理，被上诉人指定杨捷为其项目经理，监督协调整个项目的执行并负责监督解决重大待决事项，控制项目进度。合同第四条约定“乙方每完成一个单项并提供相应数据及资料，经甲方现场项目经理审核确认签字后7个工作日内支付给乙方此单项实际工程总价的80%作为进度款”。2018年3月17日，上诉人的项目经理徐琨在光纤熔接费用统计表上签字、盖章，2018年3月18日，被上诉人的项目经理杨捷在光纤熔接费用统计表上签字、盖章，双方对该统计表上合计金额467,496.99元予以确认。故被上诉人应于2018年3月27日内向上诉人支付合计金额的80%作为进度款，计算为：467,496.99元×80%=373,997.59元。且2018年7月30杭州联合农村商业银行股份有限公司中山支行出具的电子银行承兑汇票付款依据为上诉人与被上诉人于2017年10月30日签订的《百里杜鹃项目劳务施工合同》。一审法院据此认定该笔款项为涉案工程款进度款项，符合法律规定，本院予以确认，上诉人的该上诉主张，本院不予支持。关于争议焦点2，根据双方签订的《百里杜鹃项目劳务施工合同》第四条约定：“合同价款及支付方式：……（2）合同费用由甲方按单项支付乙方。具体支付方式和时间如下：1.第一期付款：溶接包含四个单项，分别为机房溶接、公安天网主线溶接、公安天网支线溶接、景区内溶接。乙方每完成一个单项并提供相应数据及资料，经甲方现场项目经理审核确认签字后7个工作日内支付给乙方此单项实际工程总价的80%作为进度款，公对公转账。2.第二期付款：项目完工款（付款比例为实际工程总价15%），在本项目完工向甲方提供资料后，经甲方现场项目经理审核确认后报业主方，且业主和监理方确认签字后，7个工作日内支付，公对公转账。（本项目实施过程中所产生的所有变更项费用在此一并结算）。3.第三期付款：质保金（付款比例为实际工程合同总价5%）在项目验收合格后12个月内支付，公对公转账……”，结合上诉人和被上诉人所举证据及陈述，业主方尚未确认签字，项目也尚未验收，即合同约定支付剩余20%的款项的付款条件尚不成就，故上诉人诉请中该20%的款项，一审法院不予支持，符合法律规定，本院予以确认，上诉人关于付款条件已成就的上诉主张，本院不予支持，上诉人可待付款条件成就后再行主张。关于争议焦点3，虽然双方合同约定超期7天以上，每逾期1天，违约金按本期支付合同金额的1‰计算，但在一审中，被上诉人提出约定违约金过高，请求调整为未付款部分的银行贷款利息。且上诉人、被上诉人均未提供损失依据，而被上诉人未履行的是金钱给付义务，给上诉人造成的损失相当于法定孳息，即银行同期同类贷款利息。上诉人和被上诉人约定按每日1‰计算违约金，明显过高，一审法院根据上诉人的请求予以调整，符合法律规定，本院予以确认，上诉人关于按照合同约定的违约金支付利息的上诉主张，本院不予支持。

综上，上诉人贵州唯艺建筑装饰工程有限公司的上诉请求不成立，本院予以驳回。原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费8312元，由上诉人贵州唯艺建筑装饰工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　黄世军

审 判 员　张　雄

审 判 员　吴　丹

二〇二一年十二月二十三日

法官助理　何　滔

书 记 员　王　钰