某某与四川省顶胜建筑有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

四川省营山县人民法院

民事判决书

(2018)川1322民初1729号

原告：***，男，生于1955年3月2日，汉族，住四川省营山县。

被告：四川省顶胜建筑有限公司，住所地成都市武侯区浆洗街16号1栋11层22号。

法定代表人：***，系该公司经理。

委托诉讼代理人：**，系该公司资料员。

委托诉讼代理人：高涵，系该公司资料员。

第三人：营山县农业综合开发领导小组办公室。

负责人：***，办公室主任。

原告***与被告四川省顶胜建筑有限公司（以下简称“顶胜公司”）、第三人营山县农业综合开发领导小组办公室（以下简称“营山农业综合办”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年6月19日立案受理后，依法由审判员***适用简易程序于2018年8月21日、2018年9月28日公开开庭进行了审理。原告***、被告顶胜公司的委托诉讼代理人**、高涵、第三人营山综合办的负责人***到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：1.判决被告顶胜公司将原告代缴的履约保证金40万元退还给原告；2.判决第三人营山农业综合办将支付给顶胜公司的剩余工程款直接支付给原告（以审计结论总金额决算未拨金额为准）；3.本案诉讼费、财产保全费由被告顶胜公司承担。事实与理由：2017年8月15日，被告顶胜公司与第三人营山农业综合办签订了营山县双溪乡2017农业综合开发高标准农田建设项目（二标段）《施工合同》，被告指定原告为该项目负责人，自负盈亏、利润包干、自担风险、自垫项目资金及代缴履约保证金等方式对该项目进行施工、管理、竣工结算。该工程于2018年3月全部竣工并验收合格，按合同约定第三人按时拨付了工程进度款，2018年5月17日第三人将原告代交的履约保证金退还给被告后，被告拒付给原告，造成原告无法支付民工工资、材料及机械等费用，于是原告向法院申请诉前财产保全，2018年5月28日营山县人民法院对被告公司帐户进行了冻结。为维护原告合法权益，特诉至法院。

被告顶胜公司辩称，1.原告第一项诉讼请求认可，将原告代缴的履约保证金40万元退还给原告；2.对原告第二项诉讼请求，我们认为工程尾款应以审计结果向原告支付，但目前还没有审计结果；3.不同意第三人直接向原告支付剩余工程款，第三人应向被告支付后，被告再向原告支付。

第三人营山农业综合办辩称，同意直接向原告支付，请求法院依法判决。

原告围绕诉讼请求依法提交了原告身份信息，被告营业执照、开户许可证、施工合同、项目管理责任书、安全管理目标、施工现场管理工作告知书、工程启动会议签证表、监理会议签证表、履约保证金发票、竣工验收报告、跨区域涉税事项报告表、税票、工程竣工验收报告、决算送审材料、拨款证明、公司退项预扣税款银行交易证明等证据，被告顶胜公司提交了公安机关对**的立案受理回执、项目银行流水等证据，第三人未提交证据。本院组织到庭当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：第三人营山农业综合办为发包人，被告顶胜公司为承包人，原告***为实际施工人。

2017年8月15日，第三人营山农业综合办与被告顶胜公司签订《施工合同》，约定工期为120天，缺陷责任期为2年，签约合同价4146476元，第三人营山农业综合办负责人***、被告法定代表人***均签名并加盖本单位公章予以确认。同日，被告向第三人进行了履约担保，担保金额为40万元，被告法定代表人***签名并加盖本公司印章予以确认。同日，被告与第三人签订了《工程质量保修书》，双方对此签名、盖章予以认可。

2017年8月16日，被告顶胜公司与原告***签订《四川省顶胜建设有限公司项目管理目标责任书》、《安全生产管理目标》、《施工现场管理工作告知书》，约定工程项目委派原告***实际施工并承担项目所有费用及承担风险责任即垫支工程的有关费用，代缴履约保证金及工程竣工决算。

2018年4月27日，《土地治理工程竣工验收报告》，工程名称营山县双溪乡2017年农业综合开发高标准农田建设项目，工程地址营山县双溪乡望君、永山村，治理面积8700亩，开工日期2017年11月1日，竣工验收日期2018年4月27日，工程验收结论合格。建设单位营山农业综合办、监理单位四川五行建设工程项目管理有限公司第六十九项目部、施工单位顶胜公司均在《土地治理工程竣工验收报告》上盖章确认。

2017年8月8日，原告***（账号62×××26）向被告顶胜公司南充分公司负责人**（账号62×××22）转款40万元；2017年8月9日，**向被告顶胜公司原执行总经理**（账号62×××92）转款40万元；2017年8月9日，**（账号62×××92）向被告顶胜公司（账号51×××89）转款40万元，上述转款为***代为缴纳的履约保证金40万元。2018年5月17日，营山县财政局农发办通过建行营山支行账户（账号51×××35）向被告顶胜公司中国建设银行股份有限公司成都第五支行账户（账号51×××89）退还原告***代为缴纳的2017年履约保证金40万元。

另查明，2018年8月16日营山县政府投资建设项目竣工结算审计认定书，2018年9月15日，营山县审计局（营审投报[2018]103号）审计的涉案工程评审价为5110273元，中标价4146476元，结算总造价为4236981.55元，审计后，工程结算造价为4106979.66元。

再查明，被告顶胜公司明确表示退还原告***代为缴纳履约保证金40万元，第三人营山农业综合办按工程进度拨付了工程款260万元，且剩余工程款各方当事人均表示以审计结果的金额为准，即剩余工程款（工程结算造价4106979.66元－已付工程款2600000元）1506979.66元，对此原、被告双方均无异议。

本院认为，合法的建设工程施工合同受法律保护。被告顶胜公司与营山农业综合办签订的《施工合同》真实、合法、有效，对双方均具有法律约束力。民事诉讼应当针对当事人诉因及诉请所依据的基础法律关系进行审查。从当事人民事起诉状及庭审陈述来看，被告顶胜公司指派原告***为该项目负责人实际施工，并代被告向第三人营山农业综合办缴纳履约保证金40万元，被告明确表示认可并向原告退还，本院予以确认。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。该《解释》第十四条规定，建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期。案涉工程于2018年4月27日验收合格，审计金额为4106979.66元，各方当事人庭审中均明确表示剩余工程款以审计结果为准，故本院对此予以确认。本案中，原告***作为涉案实际施工人，可以突破合同相对性，向发包人主张权利。原告***主张第三人营山农业综合办应支付给被告顶胜公司的剩余工程款1506979.66元的范围内向***承担支付责任，符合法律规定，本院予以支持，原告***自愿承担取得该款项应当缴纳的税费，不违反法律规定，本院予以认可。被告顶胜公司要求第三人营山农业综合办将涉案剩余工程款支付给被告后，再转款给原告***的辩称理由本院不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第二百六十九条、第二百七十九条、《最高人民法院<关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释>》第二十六条规定，判决如下：

一、被告四川省顶胜建设有限公司于本判决生效之日起十日内向原告退还履约保证金40万元。

二、第三人营山县农业综合开发领导小组办公室于本判决生效之日起十日内在欠付被告四川省顶胜建设有限公司工程款范围内向原告***支付下欠工程款1506979.66元。

如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案案件受理费10950元，保全费2570元，合计13520元由被告四川省顶胜建筑有限公司承担（此款原告已垫付，被告四川省顶胜建筑有限公司在履行上述给付义务时一并支付原告）。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省南充市中级人民法院。

审判员***

二〇一八年九月二十八日

法官助理***

书记员*静