武汉大汉口国际数码城投资发展有限公司、武汉安运工程有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

湖北省武汉市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）鄂01民终7226号

上诉人（原审被告）：武汉大汉口国际数码城投资发展有限公司，住所地：武汉市黄陂区滠口街刘店村四季美农贸城中央街2号楼B112号。

法定代表人：余震辉，董事长。

委托诉讼代理人：丁雪松，湖北赞达律师事务所律师。

委托诉讼代理人：许磊，湖北赞达律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：武汉安运工程有限公司，住所地：武汉市江岸区高雄路88号高雄壹号1单元13层1303号。

法定代表人：高保红，总经理。

委托诉讼代理人:王建峰，湖北恒康律师事务所律师。

上诉人武汉大汉口国际数码城投资发展有限公司﹙以下简称大汉口投资公司﹚因与被上诉人武汉安运工程有限公司﹙以下简称安运公司﹚建设工程合同纠纷一案，不服湖北省武汉市黄陂区人民法院（2019）鄂0116民初1092号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

大汉口投资公司上诉请求：一、依法撤销原审判决，对本案发回重审；二、本案一、二审诉讼费用由安运公司承担。事实与理由：一、《工程量清算》中所载明的优化部分，因安运公司未提供供电局认可的正式优化图纸，大汉口投资公司与安运公司并未就该部分工程造价完成结算，故《工程量清算》不能作为双方结算完毕的依据。二、《工程量清算》中146914元重复计算，应当扣除。三、一审判决多处事实未能查明。

安运公司辩称：一审判决认定证据精确，事实清楚，以双方的书面的工程量清算及其他书面材料为审理依据，请求二审驳回上诉，维持原判。

安运公司向一审法院起诉请求：1、判令大汉口投资公司向安运公司支付工程余款7443146.45元及退还200000元保证金，共计7643146.45元；2、判令大汉口投资公司向安运公司支付2019年1月11日前的违约金1247798.07元以及支付自2019年1月12日起至实际付清工程余款之日止（以7443146.45元为基数，按日利率万分之二计算）的违约金；3、判令本案诉讼费、保全费、担保费、律师费等费用均由大汉口投资公司承担。

一审法院认定事实：2015年6月6日，安运公司（乙方）与大汉口投资公司（甲方）签订《大汉口国际数码城供电工程承包合同》，合同约定了承包工程范围和固定总价，履约保证金由乙方的200000元投标保证金（已于2014年12月29日支付大汉口投资公司）转化和2000000元银行保函组成。工程款支付方式为：10KV变配电安装工程的土建工程、管网、高压桥架、电缆沟、井、高压桥架施工完成且经甲方、监理书面验收合格后7日内支付10KV变配电安装工程价款（扣除高可靠费和发电机组的费用）的10%；10KV变配电安装工程高压柜、低压柜、变压器全部运到施工现场经甲方、监理书面验收合格后7日内支付至10KV变配电安装工程价款（扣除高可靠费和发电机组的费用）的40%；10KV变配电安装工程高压电缆全部运到施工现场且经甲方、监理书面验收合格后7日内支付至10KV变配电安装工程价款（扣除高可靠费和发电机组的费用）的50%；10KV变配电安装工程办理完成竣工验收合格手续且正式送电后7日内支付至10KV变配电安装工程价款（扣除高可靠费的费用）的95%；余下5%作为质保金，二年保修期满且无质量问题后7日内无息退还；低压配电安装工程分部分的桥架、配电箱全部施工完成，经甲方、监理书面验收合格后7日内支付该部分低压配电安装工程已完工程量价款的15%；低压配电安装工程分部分的电缆全部敷设完成且具备通电条件后7日内支付至该部分低压配电安装工程已完工程量价款的70%；低压配电安装工程整体竣工验收合格且结算审计完成经双方书面确认后7日内支付至低压配电安装工程结算总价的95%；余下5%为质保金，二年保修期满且无质量问题后7日内无息退还。工程保修期为2年，从乙方通过供电部门验收、通电并将工程正式移交甲方之日起计算。甲方未按合同约定支付工程款，每逾期一天，按逾期金额的万分之二向乙方支付违约金。

2016年12月19日后，安运公司在合同履行中途停止了施工。

2017年3月28日，安运公司经与大汉口投资公司协商后，向大汉口投资公司提交了《工程量清算》，明确其施工完成后工程款合计为11263146.45元（各工程单项均分别有备注，内容是：10KV电力安装工程高低压柜、变压器元器件、供电图纸全部完善后按合同单价计算；地下室安装工程、１#楼安装工程、2-４#安装工程、５#楼安装工程桥架盖板未安装，电缆敷设完成后由安运公司完成；优化部分由安运提供我司供电局正式优化图纸后进行协商）。

大汉口投资公司在该《工程量清算》上盖章确认。

安运公司和大汉口投资公司共同盖章确认了2017年4月12日的《会议纪要》，确认双方协商达成一致：安运公司同意于4月13日至4月15日完成高低压柜、变压器等设备的完善工作（若三日内未完成，大汉口投资公司将请第三方完成上述项目）。双方同意两周内完成已完工程清算及后续付款协议。

2017年5月15日,大汉口投资公司向安运公司提交了《工作联系函》一份，内容为：“武汉安运工程有限公司：就我司大汉口国际数码城项目供电工程，贵司已完成部分工程的施工，且双方已进行了相应的清算工作。现我司特函告贵司：我司拟定于2017年7月底进行竣工验收工作，在贵司配合我司完成竣工验收相关工作且工程竣工验收合格后60天内，我司将根据结算向贵司支付相应未支付的工程款”。

2017年7月7日,大汉口投资公司工程项目部（甲方）与安运公司（乙方）签订《协议书》一份，内容为：“就大汉口国际数码城项目供电工程，甲乙双方签订了《大汉口国际数码城供电工程承包合同》，乙方完成了部分工程内容，双方就乙方已完成工程内容进行了初步清算工作。现甲乙双方本着友好协商的态度达成如下约定：1、大汉口国际数码城项目通电验收前，甲方向乙方支付工程款100万元，乙方收到前述款项后3日内必须向甲方提供合格、完整的供电工程验收资料，全力配合验收并保证供电验收顺利完成。2、甲方大汉口国际数码城项目供电工程验收合格后，工程款余款在通电验收合格后4-6个月结清。……”。

2017年10月30日,大汉口国际数码城项目供电工程完成验收。

2016年7月21日，大汉口投资公司向安运公司付款200000元。2016年10月8日，大汉口投资公司向安运公司付款1300000元。2017年9月18日，大汉口投资公司向安运公司付款1000000元。2018年5月10日，大汉口投资公司向安运公司付款500000元。2018年7月10日，大汉口投资公司向安运公司付款1000000元。以上付款共计4000000元。

一审法院认为，本案安运公司与大汉口投资公司2015年6月6日签订的《大汉口国际数码城供电工程承包合同》依法成立，对安运公司、大汉口投资公司具有法律约束力，双方都应当按照约定履行自己的义务。现安运公司、大汉口投资公司经协商中止了合同的履行，安运公司向大汉口投资公司提交了初步结算的2017年3月28日《工程量清算》，明确其完善后续的部分施工后其应得工程款为11263146.45元，该《工程量清算》已经大汉口投资公司盖章确认，并且清单第7项优化部分备注的“由安运提供我司供电局正式优化图纸后进行协商”明显是大汉口投资公司的主张，也直接地显示了该《工程量清算》的内容是双方协商后所形成的结果。在该《工程量清算》被确认后，2017年4月12日《会议纪要》明确安运公司三日内完成高低压柜、变压器等设备的完善工作（若三日内未完成，大汉口投资公司将请第三方完成上述项目），双方同意两周内完成已完工程清算及后续付款协议，之后双方并未有过其他结算，而大汉口投资公司在2017年5月15日致安运公司的《工作联系函》，在明确了“双方已进行了相应的清算工作”后，承诺工程竣工验收合格后60天内支付相应未支付的工程款，2017年7月7日双方签订的《协议书》，也在明确“双方就乙方已完成工程内容进行了初步清算工作”后，直接达成了关于付款期限的约定。由此一审法院确认2017年3月28日《工程量清算》，是安运公司与大汉口投资公司双方已经明确认可的最终工程结算结果。因此，安运公司要求大汉口投资公司给付工程款及退还保证金的诉讼请求，一审法院依法予以支持，结算工程款为11263146.45元，扣减大汉口投资公司已付4000000元后，未付工程款为7263146.45元，加上安运公司已付投标保证金转化的履约保证金200000元，大汉口投资公司应付安运公司的金额为7463146.45元。

由于安运公司与大汉口投资公司2017年7月7日签订的《协议书》对于付款期限已经重新作出了约定，故根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条的规定，安运公司关于违约金的诉讼请求，一审法院依法调整为大汉口投资公司自工程完成验收后6个月的2018年4月30日起，以实际未付工程款为基数，按月利率0.6%（即日利率万分之二），计算至付款之日止，向安运公司支付违约金。

安运公司要求大汉口投资公司承担律师费的诉讼请求，没有事实根据和法律依据，一审法院不予支持。

经合议庭评议，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、武汉大汉口国际数码城投资发展有限公司向武汉安运工程有限公司给付工程款及退还履约保证金共计人民币7463146.45元；二、武汉大汉口国际数码城投资发展有限公司自2018年4月30日起以8763146.45元为基数、自2018年5月10日起以8263146.45元为基数、自2018年7月10日起以7263146.45元为基数，按月利率0.6%向武汉安运工程有限公司支付违约金；三、驳回武汉安运工程有限公司的其他诉讼请求。以上给付内容于判决生效后五日内履行清结。如果未按判决指定的期间履行支付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费74037元、财产保全费5000元，合计79037元，由武汉安运工程有限公司负担3900元、武汉大汉口国际数码城投资发展有限公司负担75137元。

双方当事人在二审均未向本院提交新证据。大汉口投资公司在二审向本院申请对涉案工程的《工程量清算》优化部分的1－7项的安装工艺及设备质量进行鉴定。安运公司认为，鉴定申请应在一审提出，且该鉴定内容为针对施工质量问题，是另一个法律关系，不应当在本案中进行。本院认为，安运公司的抗辩理由成立，对大汉口投资公司的鉴定申请不予支持。

二审经审理查明：安运公司在向大汉口投资公司提交的《工程量清算》中，对1-5＃电表项目造价146914元予以重复计算。二审经审理查明的其他事实与一审查明事实相同。

本院认为，关于本案中《工程量清算》能否作为双方结算完毕的依据的问题。安运公司与大汉口投资公司经协商终止合同履行后，安运公司向大汉口投资公司提交了《工程量清算》用于结算，大汉口投资公司在《工程量清算》上盖章确认，且事后双方又通过《会议纪要》、《协议书》就安运公司还需进行的工作及大汉口投资公司如何支付工程款予以了协商确认，涉案工程也通过了竣工验收。在竣工验收前大汉口投资公司并未要求安运公司提供其所称的正式优化图纸，故大汉口投资公司认为双方并未就涉案工程造价完成结算的理由不能成立。因安运公司在向大汉口投资公司提交的《工程量清算》中，对1-5＃电表项目造价146914元予以重复计算，故大汉口投资公司要求扣减该146914元的上诉理由成立，予以支持。

综上所述，大汉口投资公司的上诉请求部分成立，对成立部分予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销湖北省武汉市黄陂区人民法院（2019）鄂0116民初1092号民事判决；

二、武汉大汉口国际数码城投资发展有限公司于本判决生效之日起七日内向武汉安运工程有限公司给付工程款及退还履约保证金共计人民币7316232.45元；

三、武汉大汉口国际数码城投资发展有限公司于本判决生效之日起七日内向武汉安运工程有限公司支付违约金，支付方式为自2018年4月30日起以8616232.45元为基数、自2018年5月10日起以8116232.45元为基数、自2018年7月10日起以7116232.45元为基数，按月利率0.6%计算至付清之日；

四、驳回武汉安运工程有限公司的其他诉讼请求。

一审案件受理费74037元、财产保全费5000元，合计79037元，由武汉安运工程有限公司负担7138元、武汉大汉口国际数码城投资发展有限公司负担71899元。

一审案件受理费74037元，由武汉安运工程有限公司负担7138元、武汉大汉口国际数码城投资发展有限公司负担66899元。

本判决为终审判决。

审判长　　李宏斌

审判员　　李　文

审判员　　叶　欣

二〇一九年八月二十三日

书记员　　何　瑛