**和与***、安阳市恒达公路发展有限责任公司、河南省弘阳高速公路有限公司劳务合同纠纷一案二审民事判决书

河南省三门峡市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2015）三民终字第00873号

上诉人（原审被告）**和，男。

委托代理人郭书魁，河南盘古律师事务所律师。代理权限为特别授权。

被上诉人（原审原告）***，男。

委托代理人翟武军，河南民心律师事务所律师。代理权限为特别授权。

被上诉人（原审被告）安阳市恒达公路发展有限责任公司。住所地安阳市殷都区铁西路252号腾飞招商大厦四楼。

法定代表人金智宏，该公司董事长。

委托代理人王品、任朵（实习），北京华泰（郑州）律师事务所律师。代理权限为特别授权。

被上诉人（原审被告）河南省弘阳高速公路有限公司。住所地郑州市淮河路19号。

法定代表人崔国喜，该公司董事长。

委托代理人董富强，河南力天律师事务所律师。代理权限为特别授权。

上诉人**和因与被上诉人***、安阳市恒达公路发展有限责任公司、河南省弘阳高速公路有限公司劳务合同纠纷一案，不服灵宝市人民法院（2015）灵民一初字第238号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年8月3日公开开庭进行了审理。上诉人**和的委托代理人郭书魁、被上诉人***及其委托代理人翟武军、被上诉人安阳市恒达公路发展有限责任公司（以下简称恒达公司）的委托代理人王品、任朵、被上诉人河南省弘阳高速公路有限公司（以下简称弘阳公司）的委托代理人董富强到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原审法院查明：2011年6月24日，弘阳公司通过招标将连霍高速公路洛阳至三门峡段改扩建工程土建施工发包给恒达公司。后恒达公司与**和达成口头协议，将公司承包的部分工程量转包给**和施工。2013年7月16日，**和与***签订协议，将21标段的浆砌石工程转包给***施工，双方在该协议中约定了工程范围、价格及付款方式。合同签订后，***开始施工，2014年9月18日，***与**和进行核算，应付***工程款117930元，双方在工程清单上签字确认。2015年2月13日，**和又与***就漏报工人工资达成协议，增加劳务工漏报工人工资45800元。期间，**和先后支付***工人工资共计33398元。后因**和未向***付款引起诉讼。

原审法院另查明：恒达公司已向**和支付工程款95.365万元。庭审中，因双方分歧较大，致调解未能成立。

原审法院认为：弘阳公司通过招标将连霍高速公路洛阳至三门峡段改扩建工程土建施工发包给具备施工资质的恒达公司，恒达公司私自将部分工程分包给**和，**和又私下与***达成分包协议，***施工后，双方就***施工的工程量进行了结算，***作为实际施工人，有权向**和主张欠付的工程款。经双方核算，**和应支付***的工程款数额为163730元，扣除**和已支付的33398元，尚欠工程款130332元。***要求**和支付剩余工程款，理由正当，予以支持。依据法律规定，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，***主张恒达公司、弘阳公司应承担连带还款责任，恒达公司、弘阳公司对欠付**和工程款予以否认，***亦未能提供恒达公司、弘阳公司欠付工程款的证据，故对该请求不予支持。依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第二十六条的规定，判决：一、**和支付***工程款130332元；二、驳回***的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务的，应根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2914元，由**和负担。

宣判后，**和不服，提出上诉称：1、弘阳公司通过招标将工程发包给被告恒达公司，恒达公司私自将部分工程分包给**和，**和私下与***达成分包协议，事实上是工程承包连环合同，恒达公司对部分工程量没有结算，致使上诉人拖欠***劳务工资，弘阳公司和恒达公司应当负连带还款责任；2、一审判决认定的尚欠工程款数额有误。***诉称的沙浆、搅拌用工两人，用工两个月，每月工资3500元，计款14000元，实际上已经由**和支付，应从尚欠工程款中减除。**和预付给***工人袁海龙9500元，应从所欠工程款中减掉。排水沟、护坡因项目部图纸错误导致返工，此工程量项目部没有计量；3、***所提交协议所完成的拱形骨架开挖方量，砂砾垫层、边沟、水沟、砂浆垫层搅拌用工，开挖387、231、447涵洞及董尚存门前涵洞开挖土方等工程量恒达公司均未清算。综上，***应与**和算清账目，有些帐待项目部确认后，由弘阳公司、恒达公司承担连带责任，请二审法院查明事实，依法予以改判或发回重审。

被上诉人***答辩称：1、***应得工程款为130332元的基本事实已经查明。2、工程款130332元应该由**和承担，恒达公司和弘阳公司应该承担连带责任。

被上诉人恒达公司答辩称：1、**和应得的全部工程款为930451元，恒达公司已向**和支付953650元，恒达公司不欠**和工程款。2、**和完成的全部工程已经在结算单中计量支付，不存在没有结算的工程。请求二审法院依法维持原判。

被上诉人弘阳公司答辩称：恒达公司与***、**和之间的关系，弘阳公司不清楚。弘阳公司已经向恒达公司支付所有工程款，弘阳公司不应对任何一方可能存在的拖欠工程款的行为承担责任。请求二审法院维持原判。

二审庭审期间，上诉人**和向法庭提交下列证据：

1、证人袁海龙书面证言，拟证明**和经袁海龙支付给***工人工资共9000元；

2、《**和承包连霍高速公路洛阳至三门峡段改扩建工程TJ-21标段项目经理部工程欠下余资金结算清单》一份，拟证明恒达公司尚欠**和工程款的数额；

3、调取证据申请书。申请法院到恒达公司调取《工程量确认单》、《劳务中期结算单》。

被上诉人***发表质证意见称：对第一份证据，由于证人袁海龙没有特殊情况不到庭作证，其证言不应采信，证人袁海龙证言是支付9000元，与上诉状上写的9500元数额不相符，未结工程款的数额是130332元，是开庭前经过我方与**和确认了的，故第一份证据不应采信；第二份和第三份证据与我方没有直接联系，不发表质证意见。

被上诉人恒达公司发表质证意见称：对第一份证据，由于证人袁海龙没有出庭，故不发表质证意见；对第二份证据，属于**和个人陈述，不属于证据，没有其他证据证明该证据的真实性，根据恒达在一审提交的13份工程结算单，**和的所有工程都经过计量和支付，不存在没有结算的情况；对第三份申请，内容不属于法院调取证据范围，没有证据证明上述材料在恒达公司，按照规程，申请调取的材料都是他们自己制作的，恒达公司提供的13份中期结算单是对**和所有完成工程量的结算。

被上诉人弘阳公司发表质证意见称：对第一份证据，该证人没有出庭，证人证言真实性不清楚，不符合形式要件，且不属于新的证据，不应被采信；对第二份证据，真实性存疑，不予质证。对第三份申请，应当在举证期间提出，二审不应被采纳。

对上述证据，本院认证如下：对第一份证据证人袁海龙证言，由于证人无法定事由未出庭作证，无法证实该证据的真实性，故本院不予采信；对第二份证据，该证据为**和个人清算账目，仅有**和本人签名，未得到恒达公司认可，不具有证明效力，本院不予采信；对法院调取证据的申请，由于未在举证期限内提出，且不符合申请法院调取证据的规定，故本院不予准许。

经本院二审审理查明的事实与原审查明事实一致。

本院认为：关于上诉人**和称恒达公司对部分工程量没有结算，弘阳公司和恒达公司应当负连带还款责任的上诉理由，**和未提交充分证据予以证明，原审不予支持并无不当；关于上诉人**和称一审判决认定尚欠工程款130332元的数额有误，应减掉工人工资14000元和9000元两笔的上诉理由，没有向法庭提交充分证据证明该事实，本院不予采信；关于上诉人**和称***所完成的拱形骨架开挖方量，砂砾垫层、边沟、水沟、砂浆垫层搅拌用工，开挖387、231、447涵洞及董尚存门前涵洞开挖土方等工程量恒达公司均未清算的上诉理由，由于***与恒达公司之间没有合同关系，且恒达公司举证证明已经完全履行了向**和支付工程款的义务，现**和以恒达公司未结清工程款为由作为不向***履行支付劳务款义务的抗辩主张，没有事实及法律依据，本院不予支持。

综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2914元，由上诉人**和负担。

本判决为终审判决。

审判长　李　琦

审判员　张　玮

审判员　张攀峰

二〇一五年八月七日

书记员　牛晓俞