东莞市洪信混凝土有限公司、安阳市恒达公路发展有限责任公司买卖合同纠纷民事二审民事判决书

广东省东莞市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）粤19民终9816号

上诉人（一审原告，反诉被告）：东莞市洪信混凝土有限公司，住所地：广东省东莞市洪梅镇金鳌沙村金海路4号。

法定代表人：申燕芳，系该公司的执行董事兼经理。

委托诉讼代理人：林鹏展，湖南旷真律师事务所律师。

（2021年7月2日接受委托，2021年9月15日撤销委托）

委托诉讼代理人：冯蕾，该司员工。（2021年9月15日接受委托）

被上诉人（一审被告，反诉原告）:安阳市恒达公路发展有限责任公司，住所地：河南省安阳市殷都区铁西路252号腾飞招商大厦四楼。

法定代表人：路智慧，系该公司的经理。

委托诉讼代理人：刘娟，广东中建合展律师事务所律师。

委托诉讼代理人：戴睿，上海海宽律师事务所律师。

上诉人东莞市洪信混凝土有限公司（以下简称洪信公司）与上诉人安阳市恒达公路发展有限责任公司（以下简称恒达公司）买卖合同纠纷一案，双方均不服广东省东莞市第一人民法院（2019）粤1971民初25540号民事判决，分别向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

洪信公司向一审法院提起诉讼，请求：1.恒达公司向洪信公司支付混凝土货款5081614.9元；2.恒达公司向洪信公司支付违约金（自2017年1月20日起按每日千分之一的标准计至混凝土款全部付清之日止）；3.恒达公司向洪信公司支付律师代理费600000元；4.恒达公司承担本案的诉讼费、保全费、担保费。

恒达公司向一审法院提起反诉，请求：1.洪信公司向恒达公司赔偿损失8203750.43元；2.洪信公司承担恒达公司的律师代理费200000元；3.洪信公司承担本案所有诉讼费。

一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：一、安阳市恒达公路发展有限责任公司应于判决发生法律效力之日起十日内向东莞市洪信混凝土有限公司支付货款5020199.9元；二、安阳市恒达公路发展有限责任公司应于判决发生法律效力之日起十日内向东莞市洪信混凝土有限公司支付违约金（按每日1‰的标准分段计算，具体为：1.以77500元为基数，自2017年1月21日起计至2017年2月20日；2.以157000元为基数，自2017年2月21日起计至2017年4月20日；3.以189065元为基数，自2017年4月21日起计至2017年5月20日；4.以388010元为基数，自2017年5月21日起计至2017年6月20日；5.以1092562.5元为基数，自2017年6月21日起计至2017年7月20日；6.以1562165元为基数，自2017年7月2日起计至2017年8月9日：7.以1129035元为基数，自2017年8月10日起计至2017年8月20日；8.以1731217.5元为基数，自2017年8月21日起计至2017年9月20日；9.以2463612.5元为基数，自2017年9月21日起计至2017年9月28日；10.以1943610元为基数，自2017年9月29日起计至2017年10月20日；11.以3821383.2元为基数，自2017年10月21日起计至2017年11月20日；12.以4958453.2元为基数，自2017年11月21日起计至2017年2月20日；13.以5586435.7元为基数，自2017年12月21日起计至2017年12月25日；14.以4783660.7元为基数，计算2017年12月26日当日；15.以4283660.7元为基数，从2017年12月27日起计至2017年12月28日；16.以4114340.1元为基数，自2017年12月29日起计至2018年1月20日；17.以4736412.9元为基数，自2018年1月21日起计至2018年2月20日；18.以5020199.9元，自2018年2月21日起计至实际清偿之日止；上述违约金总额以5020199.9元为限）；三、安阳市恒达公路发展有限责任公司应于判决发生法律效力之日起十日内向东莞市洪信混凝土有限公司赔偿律师费损失242464.76元；四、安阳市恒达公路发展有限责任公司应于判决发生法律效力之日起十日内向东莞市洪信混凝土有限公司赔偿担保费损失9123元；五、驳回东莞市洪信混凝土有限公司的其他诉讼请求；六、驳回安阳市恒达公路发展有限责任公司的全部反诉请求。本案一审本诉受理费75662.66元、保全费5000元，合计80662.66元（东莞市洪信混凝土有限公司已预交），由东莞市洪信混凝土有限公司负担3913.09元，由安阳市恒达公路发展有限责任公司负担76749.57元；本案一审反诉受理35313.13元，由安阳市恒达公路发展有限责任公司负担；鉴定前期调查费15000元，由安阳市恒达公路发展有限责任公司负担。

一审法院认定的事实与理由详见广东省东莞市第一人民法院（2019）粤1971民初25540号民事判决书。

上诉人洪信公司向本院提起上诉，请求：1.改判一审判决第一项为：恒达公司向洪信公司支付货款本金5081614.9元；2.将一审判决第二项中“上述违约金的总额以5020199.9元为限”删除，改判违约金总额不设定上限，违约金暂计至2021年7月5日为6983212.74元；3.本案二审案件受理费、二审律师代理费由恒达公司承担。事实与理由：（一）恒达公司应向洪信公司支付的货款本金为5081614.9元。首先，东莞市交业工程质量检测中心（以下简称交业中心）作出《粗集料（结构砼）试验报告》的程序不符合中华人民共和国交通部于2005年3月3日发布、2005年8月1日起实施的中华人民共和国行业标准《公路工程集料试验规程》（JTGE42-2005）的规定，依据上述规定，碎石检材的取样应在混凝土拌合物生产方处进行，但洪信公司对该检验报告所对应的检材材取样过程完全不知情，且不清楚检材的来源，亦无证据证实该碎石是否用到涉诉工程所用的混凝土拌合物中。其次，混凝土拌合物的质量是否合格应以交货检验结果为依据，中华人民共和国关于预拌混凝土的国家标准（GB/T19402-2012代替GB/T14902-2003）于2013年9月1日起实施，该标准明确规定预拌混凝土质量验收应以交货检验结果为依据，混凝土交货检验取样及坍落度试验应在混凝土运到交货地点时开始起算40分钟内完成，混凝土强度应满足设计要求，检验评定应符合GB/T50107的规定。交业中心作出《结构混凝土芯样抗压强度试验报告》的试件来源是：钻芯取样，这个检测对象是已经恒达公司施工形成了结构实体。混凝土拌合物转化为浇筑成型的混凝土，需要经历从原材料预拌、运输、入模、振捣到成型养护这一既复杂又系统的工程施工活动，任一环节的工艺瑕疵均可能影响结构物混凝土的质量。该钻芯取样的结构实体不能直接证明洪信公司提供的混凝土拌合物存在质量问题，因此，应当以恒达公司及监理单位在交货现场制作的混凝土试块的抗压强度检测报告为准。立沙岛工程匝道桥第6孔和第7孔存在的质量问题不属于洪信公司的责任，不应当将洪信公司2017年11月6日的混凝土货款61415元予以扣除。（二）恒达公司向洪信公司支付违约金的总额不应当以所欠货款本金总额为限。根据《中华人民共和国民法典》第五百八十二条之规定：“履行不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任……”。本案中，双方签订的《商品混凝土购销合同》中第十二条第（4）项明确约定：“需方未按合同规定付款，供方有权停止供货和拒绝向需方提供混凝土基数资料，并向需方索还所欠货款，同时按所欠货款总额每延期一天加收2‰的违约金，直到收回全部货款为止。”合同明确约定的违约金计算标准为每日千分之二，在一审中洪信公司主动调整为每日千分之一，且合同未约定违约金上限条款，故洪信公司要求恒达公司自货款到期次日起按照每日千分之一的标准计算违约金至款项实际清偿之日止的要求符合法律规定。一审法院判决违约金以本金数额为限，没有事实及法律依据。（三）需要强调的是：洪信公司供应的混凝土就是流动性的混凝土拌合物，经过施工单位浇筑、振捣、养护之后凝固了的工程，叫结构物混凝土。混凝土拌合物与结构物混凝土是不同的。一审法官在经历长达两年的诉讼过程中，对此进行了全面学习，其论述非常专业。

恒达公司针对洪信公司的上诉答辩称：（一）洪信公司存在违约情形，其提供的混凝土以及混凝土的原材料即碎石不合格，不符合双方约定的标准，不合格的原材料即混凝土对应的货款当然应予以扣除。认定洪信公司混凝土原材料碎石不合格的报告是由交业中心出具，东莞市交通工程质量监督站（以下简称质监站）为案涉项目的行政质量监督管理单位，报告依据的检材是由质督站代表、建设单位代表、监理单位代表、施工单位恒达公司代表共同在洪信公司生产现场抽取，洪信公司称对此不知情并不属实，且质监站对此已给与了明确的回复，确认该检材就是在洪信公司生产现场抽取。（二）在洪信公司先存在违约情形（原材料碎石不合格）的前提下，且双方对于混凝土质量问题也存在争议的情况，恒达公司据此抗辩合法合理。恒达公司不存在恶意违约拒付货款的情形，恒达公司在洪信公司先违约的情形下暂停付款，不应承担延迟付款的违约责任。一审判决违约金明显过高，远高于LPR约10倍，也远高于洪信公司资金占用损失的30%。（三）洪信公司主张的律师费并未实际发生，其未有证据证明其因维权产生律师代理费用及具体金额，未提交相应的合法发票及转账记录，不应予以支持。（四）恒达公司已针对洪信公司不合格混凝土导致恒达公司拆除部分混凝土造成的损失提起反诉，损失金额已超过货款金额，故恒达公司不需要向洪信公司支付任何款项。其他意见详见恒达公司提交的上诉状及上诉补充意见。

恒达公司亦向本院提起上诉，请求：l.撤销一审判决第一、二、三项，改判为恒达公司仅需向洪信公司支付货款4731389.9元；2.撤销一审判决第六项，改判为洪信公司须赔偿恒达公司的损失数额为5362070元；3.维持一审判决第四、五项；4.本案所有诉讼费均由洪信公司承担。事实与理由：（一）一审认定洪信公司混凝土拌合物不存在质量问题属事实认定错误。1.根据双方签订的《预拌混凝土技术补充协议》第1、2、3、5条约定，双方对混凝土质量约定各项技术指标必须以本协议为准，必须符合《公路桥梁施工技术规范》，必须符合双方约定的配合比和原材料。双方约定的标准高于国家标准或者行业标准，约定大于法定，双方之间对于质量的评判均必须以该协议约定为准。2.混凝土拌合物的行程确实是需要从原材料（主要为碎石、砂、水泥、外加剂、水）拌合、运输、入模、振捣成型养护这个过程。但是，第一，这个凝固的过程中恒达公司作为施工方是不需要再添加任何的物质和材料，且即便不经过任何的振捣成型，混凝土拌合物也会凝固成实体；第二，现有的证据已经证明且一审判决亦已认定洪信公司的原材料即碎石不符合压碎指标存在质量问题，而碎石是混凝土拌合物的主要原材料，其压碎指标就是直接影响混凝土拌合物的强度的因素，故洪信公司的原材料不合格是导致混凝土强度不达标的直接原因；第三，一审判决引用东莞市沙田镇重点工程管理办公室（以下简称沙田重点办）出具的《项目执行报告》认定恒达公司作为施工方存在施工不当的情形，但却忽略该报告上明确的“经调查，商品混凝土生产厂家为降低成本，使用了不合格的集料和外加剂，从而导致了本质量问题的产生。”明显不合理也不公平。3.一审判决因恒达公司在交易过程中未对洪信公司提供的混凝土做试块而承担举证不能的后果明显错误。做试块只是恒达公司的一个检验义务，属于次要义务，不能因为恒达公司未尽检验义务而直接免除洪信公司质量保证的一个主要义务。恒达公司虽未尽检验义务，但恒达公司提供的其他证据足以证明洪信公司提供的混凝土存在质量问题。4.一审判决认定恒达公司并未充分举证证明洪信公司提供的混凝土拌合物质量是直接且唯一导致混凝土存在质量问题的原因，对此，恒达公司在一审庭审时多次明确并未主张洪信公司提供的拌合物质量是导致混凝土质量问题产生的唯一原因，而是认为洪信公司和恒达公司共同导致了质量问题以及损失的产生，应共同承担责任。5.一审认定案涉相关检测报告未直接告知和通知洪信公司，从而剥夺了洪信公司的知情权，与事实不符，且亦不应成为认定其不存在质量问题的理由。第一，抽检的过程中洪信公司的工作人员均在场见证，并且洪信公司在一审庭审时均已确认；第二，检测报告出来后其结果恒达公司也告知了洪信公司，洪信公司也知情，并且在庭审时也予以确认；第三，在2018年的1月17日召开的名为“沿江高速立沙岛互通工程施工质量专题会议”上，洪信公司的董朝辉和邓水中均有参加并签到，此次会议是专门针对案涉质量的专题会议，会议并要求洪信公司提供以往施工现场混凝土浇筑施工的配料单，但洪信公司并未提供。故一审以此作为认定洪信公司提供混凝土不存在质量问题明显错误。6.恒达公司已提供足够证据证明洪信公司存在违约情形，且其提供的混凝土及原材料存在质量问题，其应对该质量问题造成的损失承担主要责任，主要体现在以下：第一，案涉项目是因为质量监督机关在行使常规检查检测的过程中发现洪信公司的碎石原材料检测不合格，继而对该批碎石所使用的的混凝土拌合物供应的项目即沿江高速立沙岛项目进行抽芯检测，并发现混凝土强度不达标。混凝土作为建筑行业的主材，直接关系到建筑的安全和质量，国家和政府对混凝土生产厂家混凝土所使用的砂石、外加剂、配合比等是严格管控，根据惯例和流程，一旦检查出原材料存在问题，将会对该批原材料供应的项目进行抽芯检测混凝土强度，该惯例和流程也是因为原材料和配合比是影响混凝土强度的根本原因。第二，洪信公司不仅提供的混凝土原材料存在问题，根据恒达公司提交的2018年1月17日东莞市住建局发出的东建质函（2018）4号《关于对2017年度东莞市预拌混凝土、预拌砂浆生产企业质量检查情况的通报》以及东建质函（2017）41号《关于对2017年预拌混凝土生产企业第二次砂氯离子、外加剂比对试验情况的通报》显示，洪信公司在2017年度外加剂存在问题、砂氯离子比对存在问题、配合比管理存在漏洞等。由此证明洪信公司不仅原材料中的碎石不合格，其外加剂、砂等都存在问题，明显存在质量管理漏洞。（二）一审认定使用质量问题的碎石所用的混凝土拌合物的数量和价款为61415元并予以抵扣属认定错误，实际使用的混凝土拌合物对应价款应为350225元，应予以抵扣的货款金额亦应为350225元。交业中心于2017年11月5日进入到洪信公司场地进行碎石抽样，11月7日送检，11月9日出报告，质监站11月16日发函给东莞市沙田镇人民政府（以下简称沙田镇政府）要求对已使用该批碎石原材料的混凝土结构物进行自查，遂检查出A匝道桥的A13#墩、中围村高架桥东侧拼宽桥的ZD3#盖梁、立沙运河中桥西侧拼宽桥的YX1#盖梁和立沙运河中桥东侧拼宽桥的YD2#盖梁、C匝道桥第六孔翼板强度不达标，遂对整个项目工程进行排查。前述不合格原材料使用的混凝土灌注日期为2017年10月2日至11月5日。故案涉不合格原料所使用的的混凝土拌合物应为2017年10月2日至2017年11月16日之间灌注的强度不达标的混凝土，价款合计为双方确认的金额350225元，该款项应在恒达公司应付货款中予以扣除。（三）一审判决认定的违约金不应得到支持，即便支持也认定过高应予以调低。1.既然洪信公司确实存在违约情形，且双方对于争议的违约准确金额等尚未确定，洪信公司据此暂未付货款属于合理抗辩，不应承担违约责任。2.即便要承担延迟付款的违约责任，一审认定的每日千分之一超出LPR利率约10倍，明显过高，应予以调低。（四）因洪信公司的混凝土及原材料存在质量问题，应对恒达公司的损失承担主要责任，一审未支持恒达公司反诉请求于理不公。根据《混凝土技术补充协议》约定，洪信公司确实存在违约情形，确实提供了质量不合格的混凝土原材料和混凝土拌合物，该不合格的原材料和混凝土直接影响混凝土结构实体的强度不达标，因此导致案涉项目部分拆除重建，并导致项目停工窝工，延误工期等，洪信公司对此造成的损失应当承担主要责任，恒达公司怠于履行试块检验义务致使损失查清造成难度，应承担次要责任。根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三十条规定，买卖合同当事人一方违约造成对方损失，对方对损失的发生也有过错，违约方主张扣减相应的损失赔偿数额的，人民法院应予以支持的规定以及恒达公司一审已提出反诉的情况，恒达公司的3053449元损失应在本案中一并抵扣处理。（五）一审判决对证据的认定错误。1.双方签订的合同约定现场检测单位应当是东莞市质检站，但是洪信公司提供的结果为合格的鉴定报告的检测机构与约定不符，而且，该检测机构也表示没有去现场检测，故应当将该检测报告排除在本案证据之外。2.中科公司出具的函件在形式上和内容上均违法，应当予以排除。中科公司作为法院委托的鉴定机构，其出具的函件只有中科公司的盖章，没有两名鉴定人员的签名，在程序上违反了证据规则的规定。在实体内容上，中科公司没有对物质作出物理分析，只是推论，是不正确的，其得出应当由恒达公司承担责任的论述是错误的。本案真正符合合同约定的是东莞市质检站作出的报告，也就是洪信公司提供产品不合格的检测报告。（六）洪信公司以合同中约定产品质量到现场为止的表述来抗辩，是不符合法律规定的，该条款是格式条款，并且是排除其责任，依法是无效的。（七）一审忽略以下事实：关于本案桥梁C段，广东南方检测有限公司（以下简称南方公司）做了两次检测两次出厂，实际上该C段进行了6次施工，南方公司也有4次没有去检测，还有2次检测存在瑕疵。质监站的检测涵盖了所有部分，比南方公司出具的检测报告有证明力。南方公司不能对900多平方米的工程进行保证，本案证据已经充分证明市检测站的检测是正确的。（八）《公路桥函施工技术规范》第6点2、3条规定了3级指标，而本案中的指标只能达到了3级，合同约定了2级指标。洪信公司提供的原材料达不到约定的指标，原材料存在问题是没有办法生产出合格的产品，所以恒达公司有权要求洪信公司承担赔偿责任。（九）根据双方在合同第十条第五点的约定，双方真实的意思表示是，当对现场结果有异议时候双方是在用抽芯的方式进行鉴定，所以抽芯鉴定的效力大于现场检验的效力，质监站出具的抽芯鉴定认定该混凝土强度是不达标的。一审中，洪信公司提出鉴定报告应当与现场施工为准，但搅拌站自身的检测与双方在施工现场检测不一致的时候，才以现场检测的为准，但是与质监站的检测报告相比，应该以质监站的检测为准。

洪信公司针对恒达公司的上诉答辩称：（一）洪信公司不认可恒达公司的全部上诉请求，请求二审法院予以驳回。双方之间成立买卖合同法律关系，洪信公司提供了质量合格的混凝土拌合物，恒达公司依法应当支付货款。根据GB/T14902-2012《预拌混凝土》国家标准和供需双方签订的《商品混凝土购销合同》及一审法院委托的鉴定机构中科公司的意见可知，混凝土拌合物的质量验收应以交货检验结果作为依据。监理单位湖南金路工程咨询监理有限公司（以下简称金路公司）在交货现场制作试块并委托南方公司作出的抗压强度合格的检测结果已经表明洪信公司提供的混凝土拌合物质量合格。恒达公司应当完全履行付款义务。（二）恒达公司的上诉理由不成立，洪信公司对其上诉理由均不认可。1.《预拌混凝土技术补充协议》并未对混凝土拌合物的质量验收依据进行重新约定，不能推翻原合同中混凝土拌合物的质量验收应以交货检验结果作为依据的约定。2.首先，碎石的检验过程已经由交业中心明确阐明，并未在抽样时通知洪信公司，洪信公司对此并不知情，也不能认为是抽取了洪信公司的碎石，则其检验程序不符合法定程序。其次，洪信公司作为混凝土生产企业，本着对高速公路工程负责的态度，因为这个案涉工程是修建沿江高速，洪信公司每位员工及其家属出行都是要经过该道路，故洪信公司当时为了完成这个项目，为了保证生产出混凝土的高强度，专门进了一批高规格的碎石，堆放在料场里面。因此，如果没有洪信公司的人员专门引导，即使到了公司，也没办法在那么一大片料场里面找到涉案工程专用的碎石用于检测。因此，假使真的是在洪信公司取样的，但在没有洪信公司的人在场引导的情况下，是不知道该取样的碎石是用在哪里的，而且也没有证据证实该批碎石用于案涉工程，所以，洪信公司对该检测结果是不认可的。再次，现在洪信公司出厂的混凝土拌合物是合格的，现场抽样检测的混凝土拌合物是合格的，此时，洪信公司供应的混凝土无论是从法定还是双方约定来说，都是合格的，那么最终的结构物混凝土是否合格，就与原材料是否合格之间毫无联系，因为这其中的因果关系，已经被混凝土拌合物现场取样合格这一结果给阻断了。结构物混凝土抗压强度不符合设计要求造成的损失跟原材料合不合格没有任何因果关系，自然洪信公司也不能因此承担任何责任。3.《中华人民共和国民法典》第六百二十一条规定“当事人约定检验期限的，买受人应当在检验期限内将标的物的数量或者质量不符合约定的情形通知出卖人。买受人怠于通知的，视为标的物的数量或者质量符合约定”。双方合同中已经明确约定了恒达公司需在交付现场制作试块，以及制作的流程，并以此作为标的物的检验标准，恒达公司怠于履行自己质量检验的义务，根据上述规定，当事人要在约定的检验期限内通知对方不符合约定的情形，否则视为符合约定，举重以明轻，对当事人怠于履行质量检验义务的，自然亦要认定质量符合约定。4.现有证据足以证明洪信公司提供的混凝土拌合物质量合格，恒达公司主张洪信公司供应的混凝土拌合物存在质量问题，但并未对此提出任何证据，其提交的证据仅能证实其施工所形成的混凝土结构物抗压强度不符合设计要求。法院并未认定其抗辩理由，驳回其反诉请求，既符合客观事实，又符合法律规定。5.恒达公司对一审判决断章取义，该部分事实一审认定事实及陈述无争议。6.现有证据不能证明洪信公司在本案涉诉工程中使用了不合格碎石，且碎石与结构物混凝土抗压强度不符合设计要求没有因果关系，一审判决不应该扣除该部分货款。7.根据双方合同约定：“当月砼货款需方应于第二个月20号前付清……需方未按合同约定付款，供方有权向需方索还所欠货款，同时按所欠货款总额每延期一天加收2‰违约金直到收回全部货款为止”，在洪信公司依约定履行供货义务后，恒达公司至今仍以拖延付款为目的，无端提出所供混凝土拌合物存在质量问题，未依照双方约定的时间向洪信公司支付货款，导致洪信公司的经营陷入困境，举步维艰，甚至连工资都发不出来，其行为已经构成严重违约，应当依照约定的日2‰承担逾期付款的违约责任，即使在这样的情况下，洪信公司仍主动将违约金计算标准调整为日1‰，但恒达公司却百般拖延诉讼，在明知鉴定不能的情况下，屡次申请鉴定，变更鉴定请求，恶意延长诉讼时间，造成洪信公司无现金流运转，陷入经营困境。（三）洪信公司委托第三方机构做出厂检测，合同约定的东莞质检站是根本不存在，洪信公司是委托第三方机构东莞建设工程检测中心进行检测，检测的是混凝土的抗压强度，该证据证实这个混凝土出厂的时候是合格。恒达公司说现场检验，混凝土是不能现场检验的，现场只能抽样，把抽样的泥土凝固之后送去检测强度。（四）一审法院委托中科公司进行鉴定，该机构是双方摇珠确定的。根据回函可知，中科公司作为专业鉴定机构，说明了本案不能进行鉴定的原因是正确的。（五）恒达公司一直说由质检站检测，但是通过一审长达两年的查明，质检站从来没有直接进行检测。检测的主体是交业中心，所以的检测都是交业中心检测，不是检测站检测，检测站只是行政单位。一审法院询问交业中心，交业中心复函称检测过程中没有通知洪信公司在场。洪信公司作为混凝土的企业同时供应的公司不止一家，还有其他项目，这些混凝土所需要的强度是不一样的，有C50有C15，那么案涉沿江高速工程作为一个公路对混凝土所需要的强度是更高的，所以洪信公司使用的石头是更好的。检测报告检测的是碎石，而案涉买卖合同标的物是混凝土拌合物，而不是碎石。洪信公司的混凝土拌合物在交付恒达公司时，经过恒达公司、监理方及洪信公司的见证，共同现场取样，能够证明交付时混凝土拌合物是合格的。因此，所谓交业中心对碎石进行的检测不能够作为认定混凝土拌合物质量的依据。总之，交业中心检测的是碎石，检测时候洪信公司不在场，因此不能证明到底这个碎石洪信公司是否用到案涉的工程；即使真的用到了案涉工程，双方买卖的是混凝土拌合物不是碎石，那么洪信公司混凝土拌合物是合格的；交业中心检测的报告与混凝土拌合物的质量之间不存在因果关系。（六）金路公司是对案涉工程进行监理，如果金路公司的监理行为不能作为认定的依据，那么整个工程就不会通过竣工验收，但案涉工程的路段早就通过竣工验收了。（七）关于双方签订的合同第10条第5点约定，洪信公司认为该条款是附生效条件的条款，生效条件就是现场检测不合格，双方有异议的时生效。当时现场检测合格，且金路公司与恒达公司一起办公，恒达公司能更快拿到现场的检测成果，但没有提出任何异议，该条款生效条件未成就，不应当适用。

本院经审理，对一审判决查明的事实予以确认。

二审期间，恒达公司提交了一份《工程结算资料审查意见表》复印件，拟证明因为混凝土质量问题导致工期延误，建设单位沙田重点办对恒达公司处于罚款1000000元，该损失应由洪信公司承担。洪信公司对于该证据的真实性、关联性及合法性均不予确认，恒达公司因自身原因导致逾期完工，洪信公司对于该损失无需承担责任。

本院认为，本案系买卖合同纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院应当对洪信公司、恒达公司上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据本案双方当事人在二审中的上诉和答辩，本案争议焦点是：一、恒达公司主张无需向洪信公司支付存在质量问题的混凝土拌合物货款350225元，依据是否充分；二、恒达公司是否应向洪信公司支付逾期付款违约金，若应支付，违约金应如何认定；三、恒达公司是否应向洪信公司赔偿律师费损失。四、恒达公司主张洪信公司向其赔偿损失的理由是否成立。

关于焦点一。首先，根据案涉《商品混凝土购销合同》及补充协议约定，洪信公司交付的混凝土拌合物的质量保证止于现场取样，恒达公司在混凝土交付现场应按照相关规范对混凝土拌合物进行抽样检验。但是，恒达公司并未按照约定及相关规范进行抽样检验，导致无法直接确定洪信公司交付的混凝土拌合物的质量，其后果应由恒达公司承担。其次，关于交业中心出具的结构混凝土芯样抗压强度试验报告。由于该试验是针对已经施工形成的结构物混凝土，并非洪信公司交付的拌合物混凝土，而结构物混凝土的强度受多方面因素影响，如拌合物的质量、浇筑时的施工环境和方式、浇筑后的养护条件等，故该检测报告并不能推定洪信公司交付的混凝土拌合物存在质量问题。再次，沙田镇政府于2018年5月8日召开了专题会议，认为结构物混凝土强度不合格的重要原因是混凝土原材料中的碎石压碎值偏低，级配不满足要求，但该会议并未通知洪信公司参加。沙田重点办于2018年5月25日出具的调查结果，认为造成结构物混凝土强度不符合设计要求的最主要原因是洪信公司使用了不合格的碎石和外加剂，但东莞市沙田镇人民政府重点工程管理办公室在复函中确认其没有司法鉴定资质，该调查结果属于工程管理文件，而非行使行政职权形成的结果。因此，以上会议分析结果及调查结果，并不足以认定结构物混凝土抗压强度不足的重要原因是洪信公司提供的拌合物混凝土存在质量问题。最后，关于交业中心出具的碎石试验报告。交业中心、质监站均称案涉工程的建设方沙田镇政府委托交业中心对混凝土原材料进行检测，抽检时有建设方、监理方、施工方及质监站的人员在场。交业中心称其没有义务通知洪信公司到场见证。质监站称由委托单位即建设方自行决定是否通知洪信公司到场。由此可知，交易中心和质监站均未通知洪信公司到场见证。恒达公司主张抽检时有洪信公司的人员在场，但对此并未提供证据予以证实，且其亦未能提供其他证据证明该抽检的碎石就是用于案涉工程C匝道第6孔和第7孔施工，故本院对于其该主张不予采纳。一审法院对此认定有误，本院予以纠正。综上，恒达公司提供的证据不足以证明洪信公司交付的混凝土拌合物存在质量问题，本院对其该主张不予采纳。据此，恒达公司主张其无需向洪信公司支付货款350225元缺乏依据，本院不予支持。恒达公司应向洪信公司支付2016年12月17日至2018年1月21日期间的工程款5081614.9元。一审法院扣减货款61415元有误，本院依法予以纠正。

关于焦点二。根据案涉《商品混凝土购销合同》第十二条第（4）款约定，恒达公司未按约定支付货款的，应按欠货款每天加收2‰的违约金，直到收回全部货款为止。因此，洪信公司有权向恒达公司主张逾期支付货款的违约金。关于违约金计算标准问题。洪信公司主张按照每日1‰的标准计算违约金，恒达公司则主张该违约金计算标准过高。由于恒达公司自2017年1月起已拖欠货款，且其仅对2017年10月至11月期间供货的部分货款350225元有异议，但却拒绝支付其余没有异议的4731389.9元货款。结合双方履行合同的情况等因素，一审法院酌定将违约金计算标准调整为：按照每日1‰的标准计算，并以未付货款总额为限，并无不当，本院对于一审法院认定的违约金计算方法予以维持。经计算，截止至二审法庭调查之日止，违约金数额已超过未付货款总额5081614.9元，故应以5081614.9元为限。因此，恒达公司应向洪信公司支付逾期付款违约金5081614.9元。

关于焦点三。洪信公司提交了委托代理合同、收款收据及账户交易明细回单，拟证明其支出了律师费600000元。虽然湖南旷真律师事务所出具了收到洪信公司支付的律师费600000元，但根据账户交易明细回单显示，洪信公司向案外人李仲章转账支付了600000元，洪信公司对于收款人李仲章的身份陈述前后不一致，且洪信公司并未提供湖南旷真律师事务所开具的律师费发票。因此，洪信公司并未提供充分的证据证明其已经实际支出了律师费600000元，故本院对其主张的律师费损失不予支持。一审法院对此认定有误，本院依法予以纠正。

关于焦点四。根据前述认定可知，恒达公司提供的证据并不足以证明案涉混凝土拌合物存在质量问题，故恒达公司主张洪信公司向其赔偿因货物存在质量问题导致项目停工、案涉工程需拆除重做的损失，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。

综上所述，洪信公司的上诉请求部分成立，对于成立部分，本院予以支持；恒达公司的上诉请求亦部分成立，对于成立部分，本院予以支持；一审判决对于货款数额、律师费损失部分认定事实不清，导致适用法律错误，依法应予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：

一、维持广东省东莞市第一人民法院（2019）粤1971民初25540号民事判决第四项、第六项。

二、撤销广东省东莞市第一人民法院（2019）粤1971民初25540号民事判决第三项、第五项。

三、变更广东省东莞市第一人民法院（2019）粤1971民初25540号民事判决第一项为：安阳市恒达公路发展有限责任公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向东莞市洪信混凝土有限公司支付货款5081614.9元。

四、变更广东省东莞市第一人民法院（2019）粤1971民初25540号民事判决第二项为：安阳市恒达公路发展有限责任公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向东莞市洪信混凝土有限公司支付违约金5081614.9元。

五、驳回东莞市洪信混凝土有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案一审本诉受理费75662.66元、保全费5000元，合计80662.66元（东莞市洪信混凝土有限公司已预交），由东莞市洪信混凝土有限公司负担3913.09元，由安阳市恒达公路发展有限责任公司负担76749.57元；本案一审反诉受理35313.13元，由安阳市恒达公路发展有限责任公司负担；鉴定前期调查费15000元，由安阳市恒达公路发展有限责任公司负担。东莞市洪信混凝土有限公司上诉部分的二审案件受理费22995.42元（东莞市洪信混凝土有限公司已预交），由东莞市洪信混凝土有限公司负担21610.2元，安阳市恒达公路发展有限责任公司1385.22元；安阳市恒达公路发展有限责任公司上诉部分的二审案件受理费87281.26元（安阳市恒达公路发展有限责任公司已预交），由安阳市恒达公路发展有限责任公司负担85342.09元，东莞市洪信混凝土有限公司负担1939.17元。双方均同意由对方径付二审案件受理费，故本院不作退收。

本判决为终审判决。

审判长　　卢健如

审判员　　冯婉娥

审判员　　徐华毅

二〇二一年十一月十一日

书记员　　黎紫姗