广东金弘达建设工程有限公司、广东中住七一网络科技有限公司合同纠纷民事二审民事判决书

广东省广州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）粤01民终25739号

上诉人（原审原告）：广东金弘达建设工程有限公司，住所地广东省化州市鉴江区金豪花园十米路李土保房屋四楼。

法定代表人：朱志球。

委托诉讼代理人：杜民，广东一粤律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：广东中住七一网络科技有限公司，住所地广东省广州市海珠区新港西路135号大院中大蒲园区628栋中大科技园A座自编号803、804房。

法定代表人：李斌斌。

上诉人广东金弘达建设工程有限公司（以下简称金弘达公司）因与被上诉人广东中住七一网络科技有限公司（以下简称中住公司）合同纠纷一案，不服广东省广州市海珠区人民法院（2021）粤0105民初8268号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年11月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人金弘达公司委托诉讼代理人杜民、被上诉人中住公司法定代表人李斌斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

金弘达公司上诉请求：1.改判中住公司向金弘达公司退还服务费3382000元及资金占用期间的利息302369.6元（自2020年4月14日起计算至中住公司全额退回款项之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的四倍计算，暂计至2020年11月9日）；同时，中住公司应支付违约金90000元；2.本案诉讼费、财产保全费全部由中住公司承担，已预交的诉讼费不同意由中住公司直接支付。事实与理由：（一）金弘达公司签订《资质分立与股权转让协议》及《补充协议》的目的是通过收购具有水利水电工程施工总承包二级资质的企业，从而获得该资质。《资质分立与股权转让协议》第一条中约定的资质合并前期的其他事项均是为了金弘达公司获得资质而进行的准备性、前期性工作，该部分在整个合同内履行的过程中不能替代合同目的。从价值上看，该部分前期事项的价值无法与获得水利水电工程施工总承包二级资质的价值相等同。中住公司在合同履行期间以及延期范围内，多次未能切实按照双方合同约定办理完成相应的资质合并事宜，导致金弘达公司合同目的无法实现，已构成根本违约。（二）《补充协议》对原始协议的变更仅仅在于工作时限，是金弘达公司单方面对中住公司作出的宽限，不存在认可之前委托事项的意思表示。案涉协议中约定金弘达公司分期支付相关款项属于一般商业交易习惯，而且符合金弘达公司经营风险防控的需求。金弘达公司分期付款与中住公司分步骤履行协议仅仅是双方合同履行的方式方法。从《资质分立与股权转让协议》的多处表示可知，中住公司在无法完成工作时，需要退回所收取的服务费。这与一审判决认定的“付款=认可”相矛盾。而且金弘达公司依据合同约定支付第1期款项时，中住公司并未进行任何工作，所以不能认定金弘达公司的付款行为构成对中住公司已完成事项的认可。（三）一审法院过度解读双方合同约定的条款，与合同实际内容不符，而且超出常理。根据《资质分立与股权转让协议》第二条、第五条、第六条和第八条，双方的真实意思表示为：中住公司无法完成约定的工作，应当返还金弘达公司实际支付的3382000元。双方对于中住公司未能完成全部事项需三天之内退回金弘达公司所有的已支付款项的约定均有盖章、签名予以确认，意思表示明确，应当为有效约定，双方应当各自遵守，切实履行。而且在《资质分立与股权转让协议》和《补充协议》的履行过程中，中住公司也未对此提出任何异议。现在中住公司未能在约定的期限内办理完成全部事项，依据双方的约定，应当按金弘达公司实际支付凭证退回金弘达公司全部已支付的款项。（四）中住公司违反诚实信用原则，还获得高额报酬，不符合社会公平正义。中住公司在收取金弘达公司支付的高额报酬后，却违反《资质分立与股权转让协议》第四条第二款的约定，擅自将应当在广东省内分立的水利水电工程施工总承包二级总承包企业改为在四川省分立，导致广东省行政许可主管机构不予接纳，最终合并失败。金弘达公司为此与中住公司签订《补充协议》，允许宽限期限予以办理。金弘达公司认为，只要能完成工作任务，暂不约束中住公司的工作安排。毕竟合同中已明确未完成指定工作任务应当按照约定退回所收款项，已经能保证金弘达公司的利益。但一审法院无视合同约定，曲解市场交易习惯，擅自歪曲金弘达公司的真实意思表示，认定中住公司仅提供一个无实际使用价值的空壳公司就有权收取高额报酬，不符合社会公平正义。（五）金弘达公司不同意由败诉方直接支付诉讼费用，一审中预交但不应负担的诉讼费用，应当由一审法院退还。按照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零七条的规定，胜诉方预交的诉讼费，人民法院应当退还。

中住公司辩称，（一）原来签订的《资质分立与股权转让协议》的总金额是365万元整，其中有明确的五项服务事项，其中第一项到第三项是为金弘达公司寻找卖家，并协助金弘达公司完成收购具有水利二级施工资质的公司以及股权的变更事宜，该三项服务已经完成。2019年5月16日，有水利二级资质的公司股权已经完全变更到了金弘达公司实际控制人的名下。然后第四项与第五项服务是将有资质的这家子公司合并至金弘达公司的母公司，也就是由广东一诺公司合并至金弘达公司。五项服务事项的付款也是分为五次，在这五次付款当中前四次的是协助完成，整个收购、股权变更完成以后，金弘达公司已共计支付3382000元。款项主要是用于收购有资质的公司。第五次付款对应的178000元主要是为了完成子公司合并至母公司的服务事项，因所对应的服务没有完成，故该费用并未支付。（二）第五项服务是受到政策的影响，建设厅明确回复“资质短期内不予合并至母公司”，行政审批中也有相应的说明。在2020年2月到4月，中住公司与金弘达公司持续沟通，金弘达公司也已同意将收购的公司卖出，双方共同寻找买家。（三）2020年4月份，中住公司曾经找到一个意向收购方愿意出450万元收购，金弘达公司一开始也表示愿意出售，但第二天却告知中住公司由金弘达公司自行处理，不卖给中住公司的客户，这表明金弘达公司已经找到了出价更高的买方，而金弘达公司在2020年5月25日已经将收购的这家有水利二级资质的公司卖给了广东龙涛建设有限公司，2020年9月份又进行二次出售卖给了广东保定建设有限公司，2020年11月份，这家有水利二级资质的公司已经合并到了广东保定建设有限公司。即金弘达公司已把这家收购的公司通过出售完全变现了。金弘达公司的上述行为表明其认同《资质分立与股权转让协议》的服务已经终止。中住公司认为即使第二次出售有跌价的情况，也属于正常的市场波动，金弘达公司没有理由将市场价格的变动风险交由中住公司来承担。

金弘达公司向一审法院起诉请求：1.中住公司向金弘达公司退还服务费3382000元，并从2020年4月14日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息；2.中住公司向金弘达公司支付违约金90000元；3.本案诉讼费用由中住公司承担。

一审法院认定事实：2018年11月30日，金弘达公司（甲方）与中住公司（乙方）签订《资质分立与股权转让协议》，约定，甲方拟通过收购具有水利水电工程施工总承包二级资质的企业（待定、后补），从而获得水利水电工程施工总承包二级资质，现甲方委托乙方负责跟进、办理上述收购事宜，包括但不限于：1.乙方负责具备水利水电工程施工总承包二级资质的企业在茂名市设立全资子公司；2.乙方促成甲方与资质企业签订《股权转让协议》，促成甲方受让资质企业全资子公司的全部股权；3.乙方负责办理甲方通过收购资质企业全资子公司获得水利水电工程施工总承包二级资质；4.在甲方的企业（待定、后补）获得水利水电工程施工总承包二级资质后，负责办理合并至茂名市总公司；5.负责资质企业全资子公司在完成资质合并后，在工商等部门办理注销等手续。合同总金额3560000元，付款方式为签订合同之日起3个工作日内，支付合同总金额的20%，即712000元，资质企业向广东省部／厅／委／局递水利水电工程施工总承包二级资质分立资料并拿到受理回执的3个工作日内，支付合同总金额的60%，即2136000元，资质企业获取准予行政许可后3个工作日内，支付合同总金额的10%，即356000元，资质企业全资子公司股权变更至甲方当日后3个工作日内，支付合同总金额的5%，即178000元，资质企业的水利水电工程施工总承包二级资质合并至茂名市总公司（由甲方确认）、资质企业全资子公司在工商等部门办理好注销等所有手续后3个工作日内，支付合同总金额的5%，即178000元；自签订合同起生效，甲方支付首期合同款项后5个月内完成，期间若国家政策发生调整或任何不可归责于乙方之原因导致的延期，该期限可适当延长，延长期限等事由甲乙双方另行协商，因乙方原因未能在合同有效期内完成上述事项，甲方有权终止合同，乙方在三天之内无息退回甲方已经支付的款项等等。

上述合同签订后，金弘达公司和中住公司开始按照合同的约定履行。金弘达公司于2018年12月6日向中住公司支付了712000元、于2019年2月25日向中住公司支付了2136000元、于2019年4月12日向中住公司支付了356000元、于2019年5月17日向中住公司支付了100000元、于2019年12月12日向中住公司支付了78000元，以上合计3382000元。

2019年12月11日，金弘达公司（甲方）与中住公司（乙方）签订《补充协议》，约定，前期因政策问题甲方委托乙方代办水利水电工程施工总承包二级资质企业合并事宜不予行政许可。近期审批环境较为稳妥可继续完成企业资质合并事宜，现签订补充协议，签署本协议之日起3个工作日内，甲方支付乙方已完成的资质企业全资子公司股权变更服务剩余咨询服务费，即78000元；乙方收到款项后，继续完成企业资质合并服务事项，预计咨询事项办理完成需时3个月（资料齐全之后开始计算），不晚于2020年3月11日完成，如遇国家政策因素和不可抗拒因素导致时间延迟，则本合同项下约定的服务和咨询事项完成时间相应顺延；乙方完成水利水电工程施工总承包二级资质合并至甲方公司，即甲方子公司注销水利水电工程施工总承包二级资质，乙方领取甲方水利水电工程施工总承包二级资质证书后3个工作日内，甲方支付乙方咨询服务费178000元，乙方在3个工作日内将资质证书交付甲方，后续在审批要求期限内完成甲方子公司注销；鉴于整体咨询事项因客观原因导致办理期限延期，则服务期限按本协议签署完成的期限顺延，除了政策原因（有政府颁布文件或网站公布）外，在双方约定的期限内未办理完成的，每迟—天，乙方应支付给甲方3000元的违约金，直至甲方获取水利水电工程施工总承包二级资质，延迟超过30天的服务协议终止，甲乙双方应共同协商后续事宜；本协议是《资质分立与股权转让协议》的补充说明，原合同内容仍然有效，若有与本协议冲突的内容，以本协议为准等等。

现金弘达公司以中住公司未按时办妥委托事项，已构成违约为由，于2021年1月4日向法院提起诉讼。

另查：金弘达公司在本案中申请了诉前财产保全措施。

一审法院认为，根据金弘达公司、中住公司签订的《资质分立与股权转让协议》约定，中住公司是分步骤完成金弘达公司的委托事项，金弘达公司按照中住公司完成委托事项的进度分期向中住公司支付服务费。根据金弘达公司、中住公司于2019年12月11日签订的《补充协议》约定，签署本协议之日起3个工作日内，金弘达公司支付中住公司已完成的资质企业全资子公司股权变更服务剩余咨询服务费，即78000元，而金弘达公司最后一期向中住公司付款为2019年12月12日支付了78000元，由此可以证实金弘达公司此时是按照中住公司已完成委托事项的进度情况支付服务费，金弘达公司在支付该服务费时，已认可中住公司实际完成之前相关的委托事项。在金弘达公司向中住公司支付最后一期服务费后，中住公司未能按照《资质分立与股权转让协议》及《补充协议》的约定完成最终的委托事项，金弘达公司亦未再向中住公司支付服务费。《资质分立与股权转让协议》虽约定，因中住公司原因未能在合同有效期内完成上述事项，金弘达公司有权终止合同，中住公司在三天之内无息退回金弘达公司已经支付的款项，但未明确约定是中住公司如未能全部完成所有的委托事项，中住公司需无条件向金弘达公司全部退还其已收取的服务费用。且在之后的《补充协议》中，亦无对此进行明确。故金弘达公司要求中住公司退还服务费3382000元的请求，一审法院不予支持。根据上述《补充协议》约定，在双方约定的期限内未办理完成的，每迟—天，中住公司应支付给金弘达公司3000元的违约金，直至金弘达公司获取水利水电工程施工总承包二级资质，延迟超过30天的服务协议终止，现中住公司未能按照《补充协议》约定完成委托事项，已构成违约，故金弘达公司要求中住公司支付违约金90000元的请求，一审法院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》（2017年修正）第六十四条的规定，判决：一、中住公司在判决生效之日起十日内向金弘达公司支付违约金90000元；二、驳回金弘达公司的其他诉讼请求。如果中住公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》（2017年修正）第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审诉讼费41995元（其中受理费36995元，财产保全费5000元），由金弘达公司负担诉讼费39025元（其中受理费34945元，财产保全费4080元），中住公司负担诉讼费2970元（其中受理费2050元，财产保全费920元）。

经审查，本院对一审判决认定的事实予以确认。

二审期间，双方当事人均未提交新证据。

二审另查明以下事实：中住公司已协助金弘达公司完成了目标公司100%股权的收购，后因公司合并未能完成等原因，金弘达公司已将目标公司的股权全部转让给了案外第三方。本院限期金弘达公司向本院提交转让价格，金弘达公司明确表示无法提供并认为该股权已无法返还。

本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。综合双方的诉辩意见，本案二审争议的焦点问题为：金弘达公司是否有权主张中住公司返还其已支付的服务费3382000元及相应利息。就本案二审争议的焦点问题，本院分析认定如下：

首先，金弘达公司本案提供的现有证据并不足以证实“资质企业的水利水电工程施工总承包二级资质合并至茂名市总公司（由甲方确认）”未完成系因中住公司原因所致，根据《资质分立与股权转让协议》约定，如果非因中住公司原因未在合同期限内完成委托的，合同期限是可以适当延长的。因此，金弘达公司不能以中住公司未能在约定期限内完成委托为由主张中住公司返还服务费。其次，目标公司股份已全部转让，《资质分立与股权转让协议》事实上已无法履行。对于中住公司已完成的委托事项，金弘达公司应支付相应的服务费。根据金弘达公司、中住公司双方签订的《补充协议》约定，签署本协议之日起3个工作日内，金弘达公司支付中住公司已完成的资质企业全资子公司股权变更服务剩余咨询服务费，即78000元。从该约定内容可以看出金弘达公司支付的该78000元服务费系支付中住公司已实际完成委托事项的剩余款项。再次，金弘达公司作为将目标公司股权转让案外人的当事方，其不能举证说明相应的股权转让价格，应当承担相应举证不能的法律后果。换言之，本案现有证据尚不能证实金弘达公司在双方的合同履行过程中是否存在损失。如果金弘达公司不存在损失，那么其向中住公司主张返还服务费则有违公平合理的法律原则。综上，一审法院对金弘达公司主张中住公司返还其已支付的服务费3382000元及相应利息不予支持并无不当。

综上所述，金弘达公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费34945元，由上诉人广东金弘达建设工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　曹佑平

审判员　　国平平

审判员　　王丽华

二〇二二年三月二十九日

书记员　　陶智斌

张丽珍

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68XXX33

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