某某、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

辽宁省鞍山市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2019)辽03民终747号

上诉人（原审被告）：**，男，1963年6月1日出生，汉族，住辽宁省海城市。

委托诉讼代理人：李强，辽宁明岳律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1972年10月24日出生，汉族，住沈阳市沈河区。

原审被告：鞍山凯达房屋开发有限公司，住所地辽宁省海城市海州管理区东关街曙光委百汇香山同泽路169号。

法定代表人：陈凯，该公司经理。

原审被告：海城市铁东建筑工程有限公司,住所地辽宁省海城市海州管理区东关街曙光委百汇香山同泽路169号。

法定代表人：陈学德，该公司经理。

上诉人**因与被上诉人***、原审被告鞍山凯达房屋开发有限公司（以下简称凯达公司）、原审被告海城市铁东建筑工程有限公司(以下简称铁东公司)建设工程施工合同纠纷一案，不服海城市人民法院（2018）辽0381民初457号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人**的委托诉讼代理人李强、被上诉人***到庭参加诉讼。原审被告凯达公司、原审被告铁东公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

**上诉请求：1.撤销原审判决第一项中“被告**于判决生效后五日内给付原告***工程款608,345元”部分，从应付***工程款中扣减136,870元；2.上诉费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决按照300元/平方米计付工程款没有事实依据，应当按照290元/平方米标准。1.因被上诉人违约，未完成所承包工程的砌砖部分。2.罗贵义出具二包一队情况说明中明确载明承包单价为290元/平方米。3.从上诉人将砌砖工程转包给赵福友的协议书看，砌砖工程实际承包单价为43元/平方米，罗贵义在一审法院做笔录时说砌砖部分活之前找过工人，大概30元/平方米，一审判决未对砌砖部分工程单价进行司法评估，仅凭罗贵义陈述认定砌砖单价为30元/平方米，没有事实和法律依据。4.上诉人实际支出砌砖单价虽然超出43/平方米，但既然已经与被上诉人书面达成协议，上诉人同意扣除砌砖部分，按照290元/平方米计付工程款。

***辩称，服从原审判决。

凯达公司和铁东公司既未到庭参加诉讼，亦未提交书面陈述意见。

***向一审法院起诉请求：三被告给付原告工程款及人工费1,905,610元；2、被告承担本案诉讼费用及其他费用。

一审法院认定事实：2015年9月9日，被告铁东公司（甲方）与被告**（乙方）签订百汇香山六期A地块项目工程分包合同1份，被告铁东公司将百汇香山六期A地块项目工程转包给被告**，承包楼号：B1、B3、B4、B6、B7，局维变电所，自维变电所及地下设备用房。合同第十条第十七项约定：“乙方非经甲方书面同意不得再将工程整体或部分分包或者转包给其他方。否则，乙方应承担终止合同后所带来的一切经济损失并按合同价款的10%支付违约金。”2015年9月19日，被告**将其中的B3、B6、B7工程分包给原告***，原告***与被告**签订建筑工程劳务大清包合同1份，工程名称：百汇香山六期A地块工程。承包方式：包工、包周转材料、机械设备、包工期、包质量、包安全文明施工。承包范围：图纸中土建部分的钢筋（含压力焊）、模板、混凝土（含养护）、脚手架、砌砖及现场装卸车、现场清理、文明施工等。合同约定，合同价款按建筑面积330元/平方米。原告实际施工面积13,687平方米。重审中，原告申请对增加的工程量及工程造价进行鉴定，后又撤回该项鉴定申请，放弃鉴定。另合同约定：合同签订后进入现场塔吊安装完交质量保证金35万元。工程施工第一次转款保证金退还。原告实际交付质量保证金23万元。原告未完成合同约定中的砌砖工程。2016年5月16日，原告及其施工队队长罗贵义出具二包一队情况说明1份，说明上载明承包单价290元/平。该说明落款处有罗贵义及原告签名。重审中，原告申请对该份情况说明中“***”的签名进行笔迹鉴定，后又撤回该项鉴定申请，放弃鉴定。被告**已给付原告工程款共计3,497,755元，其中45万元由案外人李凤奇于2016年6月12日出具收条1份，载明：收到罗贵中、***材料款45万元，肆拾伍万元，由**代付，款由***工程款扣除。原告***在该收条上签字。

再查：2016年7月12日，被告**以被告铁东公司代理人即实际施工人身份和沈阳大东区宏鑫宇木材经销处签订调解协议1份，主要内容为：被告**签订该协议时，一次性偿还宏鑫宇木材经销处50万元，剩余货款、诉讼费、保全费、违约金合计161,081元，于2016年7月29日前一次性给付宏鑫宇木材经销处。被告**、原告***在协议上签字。2016年7月12日，原告出具收条1份，载明：“今收到百汇六期**模板材料款工程款人民币伍拾万元正（500000元）。”2016年7月27日，原告出具收条1份，载明：“今收到百汇工地**拾陆万壹仟壹佰元人民币（161100元）。”庭审中，原告表示该两笔款项已收到。

又查，重审中，被告铁东公司自认尚有工程款321,415元及工程保修费925,010元未向被告**支付。

一审法院认为：原告与被告**均系无劳务作业资质的个人，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；”的规定，应认定原告与被告**签订的合同无效。但对于原告已经完成部分的工程被告**应承担给付工程款的责任。关于原告实际施工面积的问题，原告主张13,687平方米，并提供图纸予以证明，被告**对此提出异议，认为原告实际施工面积为12,748.93平方米，但被告**并未提供证据证明，故原告施工的面积本院认定为13,687平方米。关于工程价款的问题，原告与被告**在合同中约定330元/平方米，但原告未完成合同中约定的砌砖部分。被告**认为应按照罗贵义出具的情况说明认定为290元/平方米。该院对罗贵义所做的询问笔录中，罗贵义陈述单价290元/平方米系估算，砌砖部分的活儿之前找过工人，大概30元/平方米，结合以上事实，该院认为工程单价应认定为300元/平方米较为合理。关于被告**已付工程款的问题，重审中原告主张2,819,125元，被告**主张3,926,155元，原审庭审中原告与被告**均认可3,497,755元。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条：“诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。”的规定，因原告与被告**均未提供证据对各方自认已付工程款3,497,755元的事实予以否认，故被告**已付原告工程款的数额该院认定为3,497,755元。综上，被告**应给付原告工程款608,345元（13,687平方米×300元/平方米－3,497,755元）。关于原告要求被告给付增加工程的工程款的诉讼请求，因其提供的证据不足以证明该项主张，且被告不予认可，重审中原告申请对增加的工程量及工程造价进行鉴定，后又放弃鉴定，故对原告的该项诉讼请求不予支持。关于原告要求被告返还质量保证金23万元的诉讼请求，因原告与被告**签订的合同约定，工程施工第一次转款保证金退还，原告实际支付质量保证金23万元，故对原告的该项诉讼请求，该院予以支持。关于原告要求被告给付沈阳市大东区宏鑫宇木材经销处材料款违约金及诉讼费103,551元的诉讼请求，因原告与被告**和沈阳市大东区宏鑫宇木材经销处签订的协议约定，货款、诉讼费、保全费、违约金共计661,081元于2016年7月29日给付完毕，而原告于2016年7月12日、2016年7月27日分别出具收条证明在该两日收到被告**给付的50万元和161,100元，原告在庭审中亦确认该两笔款项已收到。原告的该项诉请无事实和法律依据，该院不予支持。关于原告称其已将砌砖部分工程款扣除的主张，因其诉请中扣除砌砖工程款为331,100元，被告**对此不予认可，另被告**提出给付实际砌砖施工人赵福友工程款60余万元，但原告及被告**均未提供证据证明，故对原告的该项主张不予支持，对被告**的该项辩解不予采信。关于原告称2016年6月12日收条中的45万元中的364,000元系给付给案外人的主张，因该收条中明确写明该款由***工程款中扣除，原告***亦在收条上签字，故对原告的该项主张，该院不予支持。关于原告要求被告铁东公司承担连带责任的诉讼请求，因被告铁东公司自认尚有工程款321,415元及工程保修费925,010元未向被告**支付。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，被告铁东公司应在尚欠被告**工程款321,415元及工程保修费925,010元的范围内承担连带责任。关于原告要求被告凯达公司承担连带责任的诉讼请求，因被告凯达公司将涉案工程发包给具备建设工程施工资质的铁东公司，不违反法律规定，故对原告要求被告凯达公司承担连带责任的主张无事实和法律依据，该院不予支持。

综上，一审法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、被告**于该判决生效后十日内给付原告***工程款608,345元及质量保证金23万元；二、被告海城市铁东建筑工程有限公司在未付被告**工程款321,415元及工程保修费925,010元的范围内对被告**的上述给付义务承担连带责任；三、驳回原告***的其他诉讼请求。如被告未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费21,950元，由原告承担12,066元，由被告**承担9884元。保全费5000元由被告**承担。

二审中，双方当事人均未提供新的证据。本院对一审审理查明的事实予以确认。

本院认为，本案的争议焦点是上诉人应当支付给被上诉人工程款中工程单价的认定标准问题。根据2016年5月16日《二包一队情况说明》中记载，工程的承包单价为290元/平方米，该说明有承包队队长罗贵义及***的签字，虽然***在一审法院审理期间曾否认系其本人签名并申请笔迹鉴定，但其后***又撤回鉴定申请，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”，被上诉人***未能举证证明该签字不是其本人签名，故应认定《二包一队情况说明》中“***”签名系***本人所签，亦即表明被上诉人***对工程承包单价为290元/平方米的认可，故应当据此单价计算工程价款。一审法院根据罗贵义陈述单价290元/平方米系估算，砌砖部分之前找过个人大概30元/平方米，据此认定工程单价为300元/平方米，缺乏证据支持，本院予以纠正。综上，上诉人应当支付的工程款总额为3,969,230元（13,687平方米×290元/平方米），扣除已付工程款3,497,755元，上诉人实际应当支付给被上诉人工程款471,475元。上诉人主张应当按照290元/平方米标准计付工程款的上诉理由成立，本院予以支持。

综上所述，上诉人的上诉请求成立，本院予以支持；一审判决认定上诉人应当支付被上诉人工程款数额认定不当，本院予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销海城市人民法院（2018）辽0381民初457号民事判决第三项；

二、变更海城市人民法院（2018）辽0381民初457号民事判决第一项为：上诉人**于本判决生效后十日内给付被上诉人***工程款471,475元及质量保证金23万元;

三、变更海城市人民法院（2018）辽0381民初457号民事判决第二项为：原审被告海城市铁东建筑工程有限公司在未付上诉人**工程款321,415元及工程保修费925,010元的范围内对上诉人**应给付被上诉人***工程款471,475元及质量保证金23万元的给付义务承担连带责任；

四、驳回被上诉人***的其他诉讼请求。

如当事人未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审案件受理费3037元，由被上诉人***承担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　曲　涛

审 判 员　　徐云龙

审 判 员　　王珍付

二〇一九年五月十三日

法官助理　　徐　波

书 记 员　　陈　昆