某某与东阳市飞鸿建设有限公司、某某等建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

浙江省金华市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）浙07民终2611号

上诉人（原审原告）：***，男，1967年2月28日出生，汉族，住安徽省颍上县。

委托诉讼代理人：曹宝芳，东阳市申义法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审被告）：东阳市飞鸿建设有限公司，住所地浙江省东阳市通江路****。

法定代表人：卢健民，执行董事。

委托诉讼代理人：郭桂其，男，1964年3月1日出生，汉族，住浙江省东阳市，系公司员工。

被上诉人（原审被告）：***，男，1955年3月6日出生，汉族，住浙江省东阳市。

被上诉人（原审被告）：浙江广和建设有限公司，住所地浙江省东阳市白云街道东义路**。

法定代表人：成金玲，执行董事。

委托诉讼代理人：周依灵，浙江新东阳律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：浙江特源电池有限公司，住，住所地浙江省东阳市巍山镇怀鲁工业区/div>

法定代表人：马畅，执行董事。

委托诉讼代理人：吴彩茶，女，1971年12月7日出生，汉族，住浙江省东阳市，系公司员工。

上诉人***为与被上诉人东阳市飞鸿建设有限公司（以下简称飞鸿建设公司）、***、浙江广和建设有限公司（以下简称广和建设公司）、浙江特源电池有限公司（以下简称特源电池公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服浙江省东阳市人民法院（2015）东巍商初字第1344号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。

上诉人***的上诉请求：撤销原审判决，依法改判四被上诉人支付上诉人工程款469380元。事实与理由：一审判决部分事实认定不清、适用法律错误。一、认定事实清楚部分。一审根据被上诉人特源电池公司提供的证据，即确认1.2012年9月21日，特源电池公司（甲方）就公司2#综合楼工程与飞鸿公司（乙方）签订了《建设工程承包合同》，工程款总计915.15万元，***作为乙方代表合同上签字，合同上加盖了飞鸿建设公司印章；本合同自双方签字盖章之日起生效。2.2012年10月8日，特源电池公司就公司2#综合楼工程又与广和建设公司（××）签订了《协议书》，合同价款915.15万元，***作为××代表在协议上签字，合同上加盖了广和建设公司印章；本合同双方约定双方盖章、法人或法人委托人签字后生效。二、认定事实不清部分：1.2012年10月2日，飞鸿建设公司、***同上诉人签订了《建筑工程承包合同》，把特源电池公司2#综合楼中的木工、泥工主体粉刷承包（分包）给上诉人施工。虽然该合同无飞鸿公司印章，但根据以上2012年9月21日的《合同》，***就是代表飞鸿建设公司签订合同，不是***个人行为。所以飞鸿建设公司作为××应该支付工程款。2.***于2012年5月23日出具的应付469380元，不是***个人行为，应是作为广和建设公司代表的行为。根据以上2012年10月8日签订的《协议书》予以证明。所以广和建设公司应承担支付尚欠工程款的责任。3.以上***出具的总款1514386元，已付905000元，业主准备付140000元，还应付469380元。其中“业主准备付14万元”，后业主特源电池公司分两次分别于2014年7月4日汇款付10万元和2014年7月22日汇款付4万元，即实际支付14万元。特源电池公司作为发包方应该支付上诉人款项。三、特源电池公司陈述已支付500余万元工程款，尚有400元万元没有支付。根据《合同法》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条的相关规定，发包人特源电池公司在欠付工程价款范围内对上诉人承担支付责任。四、2014年1月18日特源电池公司和广和建设公司经东阳市巍山政府和巍山法庭组织调解，两家公司共计拿出65万元发放工资。说明上诉人完工后催讨工程款的过程中，特源电池公司和广和建设工支付工程款的情况。

被上诉人飞鸿建设公司辩称，未与上诉人签订合同，***并非飞鸿公司员工，没有委托***签订合同。同一个工程有两份合同不符合常理，飞鸿公司也没有参与巍山政府的调解，特源电池公司也没有向飞鸿公司支付工程款。

被上诉人广和建设公司辩称，***2014年5月23日出具的结算行为是个人行为，不代表广和公司，结算单上并无广和建设公司的盖章，且上诉人一审提交的证据并无直接证据证明广和建设公司系涉案工程的××和实际施工者。广和建设未参与涉案工程的实际施工，也未与上诉人发生关系。***并非广和建设公司的员工，广和建设公司发现涉案工程与飞鸿建设公司签订承包合同后已取回合同原件，且也未进场施工及派员参与管理。同一个工程，一审法院认定特源电池公司和广和建设公司、飞鸿建设公司签订合同不符合常理。上诉人主张广和建设公司承接涉案工程继续施工没有依据，其要求广和公司支付工程款也没有事实和法律依据。

被上诉人特源电池公司辩称，涉案工程尚未完工，并且已经超过预付款。上诉人和特源电池公司没有关系。

***向一审法院起诉请求：判令***、飞鸿建设公司、广和建设公司、特源电池公司支付工程款469380元，并承担本案的诉讼费。

一审法院认定事实：***与***系旧识，***曾挂靠其他建设单位承包项目，并将其中的部分劳务分包给***。2012年9月21日，特源电池公司（甲方）就公司2#综合楼工程与飞鸿建设公司（乙方）签订了《建筑工程承包合同》，工程款总计915.15万元，被告***作为乙方代表在合同上签字，合同上加盖了飞鸿建设公司印章；2012年10月8日，特源电池公司就公司2#综合楼工程又与广和建设公司（××）签订了《协议书》，合同价款915.15万元，***作为××代表在协议书上签字，合同上加盖了广和建设公司印章。***分包了涉案工程中的木工、泥水等劳务工作，并于2012年9月左右进场施工，2012年10月2日，***以飞鸿建设公司代表名义与***签订了《建筑工程承包合同》，约定将泥工、木工等劳务分包给***，并约定了报酬及支付方式，但该合同并无飞鸿公司印章。2013年9月，***完工并撤场。经多次催讨，***于2014年5月23日确认应付***劳务工资1514386元，已支付905000元，剩余部分由特源电池公司支付14万元，***尚应支付469380元。特源电池公司于2014年7月4日、2014年7月22日分两次支付了14万元，尚应支付的469380元至今均未支付。迄今为止，涉案工程尚未完工，***与特源电池公司也未进行结算，特源电池公司陈述已支付500余万元工程款。原审法院认为，特源电池公司为涉案工程先后与飞鸿建设公司及广和建设公司签订承包范围相同的合同、协议书，而飞鸿建设公司及广和公司的签约代表均为***，结合***陈述，***曾挂靠其他公司名下承接工程且无任何证据能证明***系哪个公司内部员工的情况，可以认定***系涉案工程的实际施工人，***系借用飞鸿建设公司及广和建设公司名义签订了建设工程施工合同。***与***借用飞鸿建设公司名义签订的《建筑工程承包合同》未经飞鸿建设公司盖章确认，结合***曾挂靠其他公司承包工程并将劳务分包***，***与***签订转包合同时已告知其系挂靠在飞鸿建设公司名下，而***陈述至2014年1月催讨时才知道***又挂靠在广和公司名下的情况，可以认定***是与***发生直接关系的，对***挂靠建筑公司并借用公司资质承包工程的情况是明知的，故该合同应认定为***与***个人间的行为。***出具的应付工资的结算单，系其真实意思表示，不违反法律法规的规定，故***应向***支付尚欠的工程款469380元，***要求飞鸿建设公司、广和建设公司、特源电池公司共同支付工程款的诉请缺乏依据；***、广和建设公司经合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法缺席判决。判决：一、***应于本判决生效后十日内支付原告***劳务款469380元。二、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费8340元，减半收取为4170元，由***负担。

二审中，上诉人***提供了以下证据：1.部分付款情况，证明2014年1月29日，特源电池公司拿出50万元，广和建设公司拿出15万元支付工程款。2.特源电池公司合同对于泥木工工资清单，证明特源电池公司付款情况。3.7份司法确认书，证明广和建设公司支付情况。

被上诉人飞鸿建设公司对以上证据的真实性无异议，但认为该证据与飞鸿建设公司无关。

被上诉人广和建设公司发表如下质证意见：对证据1，真实性合法性有异议，工作笔记的字迹不同。巍山镇镇政府调解过程中，广和建设公司的15万系出借给特源电池公司。证据2，真实性有异议，也不能证明与广和建设公司有关联。证据3，真实性无异议，关联性有异议，调解协议书及司法确认裁定书没有明确系哪个工程支付工资情况达成的调解，

被上诉人特源电池公司对以上证据的真实性没有异议，但不能证明特源电池公司还需支付工资款。

二审中，被上诉人特源电池公司提交了情况说明及付款凭证14份，证明涉案工程尚未完工，特源电池公司支付的工程款已超过实际施工工程款。

上诉人***对特源电池公司提交证据发表如下质证意见：情况说明的真实性有异议，对2013年12月4日、2013年2月5日、2013年9月27日、2013年6月28日、2012年12月11日、2012年11月23日、2012年11月16日的付款凭证有异议，与本案无关；对2013年3月4日、10月8日、1月8日支付给***的付款凭证予以认可；2013年10月18日、10月15日、2014年1月29日的付款凭证可以证明广和建设公司承接了涉案工程。

被上诉人飞鸿建设公司对特源电池公司提交证据三性均无异议，该证明能证明涉案工程与飞鸿建设公司无关。

被上诉人广和建设公司对特源电池公司提交证据三性均有异议，该证据不能证明特源电池公司和广和建设公司就涉案工程存在承包关系。

被上诉人***未作答辩，也未提交证据。

本院对二审中提交的证据质证如下：一、***提交的证据。证据1，该工作笔记虽是复印件，但上面有巍山镇政府以及王明华盖章，其真实性予以认可，该证据仅能证明镇政府的筹款情况，不能达到上诉人的证明目的；证据2来源于东阳市人民法院，对真实性予以认可，但该证据系***出具的工资明细表，其虽在末尾处“上列民工工资全权委托浙江特源电池有限公司直接发送支付给各班组民工”，但该委托系***的单方委托，没有特源电池公司同意的盖章，该证据不能达到上诉人***的证明目的；证据3，真实性予以认可，但从司法确认裁定书内容看，系***、案外人徐颖华等人与广和建设工程劳务合同纠纷案件的司法确认裁定书，与本案没有关联，本院不予采纳。二、特源电池公司提交的证据。上诉人***、被上诉人广和建设公司对该证据均不认可，仅凭特源电池公司提交的情况说明和付款凭证不能证明涉案工程的施工情况及工程款支付情况。

本院经审理认定的事实和一审法院认定的事实基本一致。

根据二审各方当事人的诉辩主张，本案二审的争议焦点在于涉案款项应由谁承担。本院认为，从***签订的《建筑工程承包合同》中看，甲方代表处仅有***的签字，并没有飞鸿建设公司的盖章，且上诉人***提供的证据也不能证明***与飞鸿建设公司、广和建设公司的关系，因此应认定为***为该合同的相对方，原审认定并无不当。因***的行为系其个人行为，不能代表飞鸿建设公司、广和建设公司，因此其行为后果应由***负担，上诉人***要求飞鸿建设公司、广和建设公司支付涉案工程款的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于特源电池公司是否应承担付款义务的问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条第2款规定实际施工人以发包方为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。从本案现有证据看，特源电池公司2#综合楼工程款尚未结算，特源电池公司是否欠付工程款并不明确，故上诉人***要求特源电池公司在欠付范围内支付***469380元工程款的上诉理由缺乏依据，本院不予支持。

综上，上诉人***的上诉请求不能成立，应予驳回。原审事实认定清楚，法律适用正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费8340元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　吕　强

审 判 员　　周巧慧

审 判 员　　赵　娟

二〇一六年十一月二十三日

代书记员　　厉凯静