中湾建设集团有限公司、***建设工程分包合同纠纷民事二审民事判决书

安徽省池州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）皖17民终1047号

上诉人（原审原告）：中湾建设集团有限公司，住所地江西省抚州市金巢开发区崇岗镇人民政府大院。统一社会信用代码913630036937303463。

法定代表人：陆强，该公司董事长。

委托诉讼代理人：刘文龙，江西赣硕律师事务所律师。

委托诉讼代理人：范陆平，该公司员工。

被上诉人（原审被告）：***，男，1970年11月9日出生，汉族，住安徽省芜湖市南陵县。

委托诉讼代理人：何振国，安徽九华律师事务所律师。

委托诉讼代理人：何庆，安徽九华律师事务所律师。

上诉人中湾建设集团有限公司（以下简称中湾公司）因与被上诉人***建设工程分包合同纠纷一案，不服池州市贵池区人民法院（2021）皖1702民初2425号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2021年11月10日公开开庭进行了审理。中湾公司的委托诉讼代理人刘文龙、***及其委托诉讼代理人何振国、何庆到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

中湾公司上诉请求：1、依法撤销贵池区人民法院作出的（2021）皖1702民初2425号民事判决书第一项，改判被上诉人应当支付给上诉人所垫付税款人民币1728685.93元，改判被上诉人增加返还上诉人所垫付材料款1734163.1元，合计3525782.83元；2、案件受理费用由被上诉人负担。事实与理由：一、原审法院未判令被上诉人归还上诉人垫付税款1728685.93元，显然是适用法律依据错误。首先，对案涉款项涉及的税金1728685.93元，上诉双方虽然在前案二审中进行了对账，但是双方并未达成一致意见，前案在二审中亦未进行处理。其次，即便是退一万步讲，依据池州市中级人民法院认定的***可以获得工程款15855536.78元，但是该工程款中亦包含了相应税款1728685.93元。其三，根据《工程项目内部承包协议》协议第二条第5款约定“乙方（***）实行自主经营、自负盈亏、照章纳税的经营机制”之约定及第四条第6款“乙方承担本工程所发生的各项税金及各种费用”之约定，被上诉人负有依法向税务机关缴纳1728685.93元税款的法定义务。最后，根据《工程项目内部承包协议》协议第四条第6款“甲方向机构所在地主管税务机关进行纳税申报，申报的税款在乙方工程款中扣除。”之约定，上诉人在已经代替被上诉人实际缴纳1728685.93元税款的情形下，原审法院未将该笔税款在被上诉人可以领取工程款中予以扣除。该裁判行为造成了被上诉人只需享受领取工程款的合同权利，却无需履行缴纳税款法定义务。而上诉人在没有享受领取任何工程款的合同权利情形下，却要承担去缴纳1728685.93元税款的法定义务，不仅违背了合同权利义务相一致的基本原则，更违背了最基本的公平正义原则，显然是错误的，恳请二审法院予以纠正。二、原审法院未支持上诉人主张材料款错误。第一、被上诉人关于尚未支付材料金额已经进行了自认。被上诉人在2019年10月18日就本次纠纷第一次起诉到贵池区人民法院所提交的民事起诉状中陈述“扣除***支付17186402.20元（包含***未代付材料扣款1791619.73元）”，即被上诉人自认还有高达1791619.73元的材料尚未支付。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条“在诉讼过程中，一方当事人陈述的于已不利的事实，或者对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。在证据交换、询问、调查过程中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，当事人明确承认于己不利的事实的，适用前款规定”之规定，上诉人对被上诉人拖欠材料款1791619.73元的事实已经无需提供证据证明。第二、上诉人主张已经实际垫付材料金额尚在被上诉人自认金额之内。首先，原审法院认定的上诉人代为支付黎虎公司材料款19478元、建科公司材料款49575元、华兴外架费用85587.60元、安徽龙云公司商品砼材料款1622622.50元，合计1777263.1元。其次，原审法院经审查认定：借款456475元，其中45万元计入保证金，前案中已处理，6475元未案涉工程材料款，上诉人于2018年11月12日支付完毕。最后，被上诉人在一审庭审过程中明确表示，其在退出三期工程后，既未支付过任何材料款，亦未有任何材料供应商找其索要托材料款。其原因在于案涉桃园名著系上诉人承包建设的工程项目，对外具有公信力，被上诉人仅仅是上诉人内部承包商，其购买材料均是以上诉人名义进行，因此，所有材料商均是找上诉人索要材料款，而非找被上诉人个人索要材料款。故被上诉人个人依法不负有对外承担支付材料的法定义务。综上所述，原审法院认定实际垫付的材料款金额为1783738.1元，尚在被上诉人自认未支付材料款金额范围之内，应当得到法律支持。原审法院还提出“安徽龙云公司可以向被上诉人个人就未付材料款主张权利”令人无法信服。故恳请二审法院改判被上诉人必须支付上诉人（总材料款1783738.1原审已经认定建科公司材料款49575元）=1734163.1元。

***辩称：一、上诉人无权再行主张案涉工程的税金。1.（2021）皖17民终161号案件中，双方已在池州中院对账，税金已由池州中院裁判。且上诉人提供完税证明、税务发票等发生在2018年、2019年份，均发生（2021）皖17民终161号民事判决之前，也不属于生效判决后新发生的事实。故，如上诉人对（2021）皖17民终161号案件税金裁判有异议，应依法申请再审主张权利。2.即使退一步来讲，上诉人有权主张税金，其主张的诉请金额也无法成立。其一，上诉人提供的完税证明是整个明发桃源名著工程的税款，而被上诉人施工仅是明发桃源名著三期工程当中的5栋楼，上诉人应提供被上诉人施工5栋楼所述税款金额；其二，被上诉人购买材料款已经开具了增值税专票，可以抵扣工程款税金；工程价款可以扣除30%的人工费，该部分人工费无须缴税；二、上诉人要求被上诉人承担未付材料款的上诉请求，依法不能成立。1.被上诉人承建的仅是明发桃源名著三期工程中的5栋楼，且中途退场，因此被上诉人多次表示用于其承建工程材料款均由其本人签字，对于该部分材料款被上诉人提供对应的付款凭证，被上诉人同意在工程款抵扣或者返还。2.对于被上诉人不予认可部分材料款，基于合同相对性原则，即使上诉人确为代付，也不能直接由被上诉人承担。依据原审判决认定由材料商直接向被上诉人主张，符合法律规定，并无任何不当。3.2019年案件中，被上诉人虽在诉称中有“未代付材料款”字眼，但上诉人答辩中已经予以否认，称“未看到原告方任何证据证明”。如上诉人认为被上诉人上述陈述属于自认，那是否表明上诉人同样自认不存在“未代付材料款”。4.鉴于上诉人不予认可未代付材料款事实，且也拒不提供凭证对账，导致被上诉人庭后申请变更诉讼请求未果，只能被迫申请撤诉。在2020年重新起诉，上诉人相应变更诉讼请求金额，但在一审当中，上诉人仍未提供代付款证据材料，直至一审判决对其不利后，在二审中提供当事人及委托代理人（签字栏）代付款证据，被上诉人本着实事求是原则予以核对。综上所述，被上诉人认为一审认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉人上诉请求。

中湾公司向原审提出诉讼请求：1.***立即支付应付的税金1583989.28元、垫付材料款1901497.5元、垫付工程款利息540409.23元、垂直运输下降30%费用177784.68元等款项，合计4203680.69元。庭审过程中，原告将此项诉求变更为应付税金1728685.93元、黎虎公司材料款19478元、建科公司材料款49575元、华兴外架费用85587.60元，安徽龙云建设投资集团商品砼有限公司材料款1622622.50元、垂直运输下降30%费用177784.68元、借款456475元、垫付工程款利息540409.23元等款项，共计4680617.94元；2.***按照0.2%比例支付财务费用5826.60元；3.案件受理费用由***负担。

原审认定事实如下：2017年8月8日，明发集团池州房地产开发有限公司（发包人）与中湾公司（承包人）就明发池州项目签订了《总承包施工战略合作框架协议》。2018年7月12日，中湾公司（甲方）就明发池州桃园明著项目（三期及三期以后工程）与***（乙方）签订了《内部项目承包协议》，将此项目交予***实际施工。同时，该《内部项目承包协议》约定，乙方承担本工程所发生的各项税金及各种费用。项目所在地主管税务机关预缴的税款由乙方自行交纳……代乙方正常预缴及纳税申报，予以退还。2019年5月6日，因***退出该工程施工，中湾公司、***就解除《内部承包协议》、解决保证金纠纷案件签订《和解协议》，5月8日签订《三期工程移交接收协议》、《三期承包方已完成的工程量确认清单》及施工现场的设施及材料清单。2020年10月10日，***就案涉工程向本院起诉要求中湾公司支付拖欠的工程款，该案经池州市中级人民法院（2021）皖17民终161号判决：中湾公司向***支付工程款4240141.85元及相应利息。另，该判决认为“中湾公司账目载明的三期应付未付材料款19478元＋人货梯租赁款+17760元脚手架工程款+85587.60元=122825.60元,***亦不予认可。因中湾公司未提供其他证据佐证上述已付、未付款系涉案工程支出费用,中湾公司待有其他证据可另行主张权利”,中湾公司据此向本院起诉要求***支付税金、材料款、垂直运输下降30%费用、借款及垫付工程款利息等。

原审认为,本案系建设工程施工合同纠纷,就案涉工程***实际施工的部分已经池州市中级人民法院(2021)皖17民终161号判决作出了认定,原、***签订的《内部项目承包协议》无效,***系案涉工程的实际施工人。双方签订的《和解协议》《三期工程移交接收协议》、《三期承包方已完成的工程量确认清单》施工现场的设施及材料清单均系双方真实意思表示,合法有效,双方应按约履行。上述判决认为原告可另行主张权利的部分为三期应付未付材料款19478元+人货梯租赁款+17760元脚手架工程款+85587.60元=122825.60元。对本案中原告的诉讼请求原审分述如下:一、应付税金1728685.93元,前案中税金作为工程款的组成部分在2021年的二审中双方进行对账,原告将包含***施工在内的整个工程予以开具增值税发票,最后一批开票时间是2019年9月30日。***施工的部分税金包含在整个税面金额中,现原告再次要求***支付税金,本院不予支持。二、黎虎公司材料款19478元、建科公司材料款49575元、华兴外架费用85587.60元,安徽龙云建设投资集团商品砼有限公司材料款1622622.50元。池州市黎虎新型建材有限责任公司于2020年12月11日向原告出具申请付款函,载明截至2019年12月31日,中湾公司尚欠砖款19478元。***2019年5月上旬已退出工程施工,原告未提供其他证据证明该工程欠款实为***施工产生:池州建科新型建材有限公司供应预拌砂浆至2019年3月31日,欠付49575元,同时有***签字予以确定;池州市华兴建筑安装架业有限公司直接与中湾公司结算价款,中湾公司未提供相关支付证明;安徽龙云建设投资集团商品砼有限公司提供的商品砼由***相关的工作人员负责签收,其直接与***发生买卖合同关系,***系付款义务人,原告未提供代其支付的证据,同时安徽龙云建设投资集团商品砼有限公司可向***主张权利。综上,对于要求***支付池州建科新型建材有限公司供应的预拌砂浆款49575元,本院予以支持。三、垂直运输下降30%费用177784.68元及财务费用5826.60元,该两项费用核心仍是工程价款问题,前案中关于工程价款的核定,由***提供建设工程造价书,而原告未在约定的时间内复核告知,池州市中级人民法院依双方和解协议中的约定将***提供的建设工程造价书作为定案依据。原告方未在约定的期限内积极主张自己的权利,现就已生效的判决要求更改工程造价,原审不予支持。四、借款456475元,其中45万元计入保证金,在前案中已处理;6475元为案涉工程材料款,于2018年11月12日支付完毕,原告未提供其他证据佐证该工程欠款实为***施工产生,此项诉求本院不予支持。五、垫付工程款利息540409.23元,原告认为***应向明发集团池州房地产开发有限公司主张工程款,其是代明发集团池州房地产开发有限公司垫付工程款,故***应支付工程款利息。对此原审认为,***系案涉工程实际施工人,原告将工程违法转包给***,《内部承包协议》无效,但并不影响***向原告主张工程款,原告作为付款义务人,不存在代明发集团池州房地产开发有限公司支付工程款,更不用说向***主张所谓的“垫付工程款利息”,此项诉求无事实与法律依据,本院不予支持。综上所述,***应向原告支付池州建科新型建材有限公司供应的预拌砂浆材料款49575元。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定,判决如下:一、***于判决生效之日起十日内向原告中湾建设集团有限公司支付池州建科新型建材有限公司供应的预拌砂浆材料款49575元；二、驳回原告中湾建设集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费44292元,由原告中湾建设集团有限公司负担43824元、***负担468元。

中湾公司二审提交2019年10月18日***提交的民事起诉状和证据目录，证明***在2019年10月18日第一次向贵池区法院就本案的争议纠纷提起诉讼，其提交的民事起诉状应作为其对争议事实的自认；2.其主张的工程款请求金额为3192802.71元，确认未付材料款1791619.73元。***质证认为中湾公司提供的民事诉状，不属于新证据，该诉状已在（2020）皖1702民初3647号已经提交，一审法院当时没有采纳该证据。终审已经判决。由于在2019案件起诉中，上诉人拒不提供对账凭证，而上诉人提供的这个数据裁判导致非常不利的后果，上诉人提供的数据，被上诉人本着实事求是的原则进行予以核对，为了避免裁判对被上诉人的不利后果上诉人才撤诉。2020年重新起诉，诉求变更为678万余元。这份诉状不构成被上诉人的自认。***二审提交（2019）皖1702民初7744号民事案件庭审笔录。证明：1.该案已经撤诉，不可直接作为本案的自认证据；2.在该案中，上诉人在答辩中否认存在“未代付材料款”，与现在的主张相悖，如被上诉人陈述属于自认，上诉人答辩亦属于自认。中湾公司质证认为：1.被上诉人称上诉人对其主张的水电配套费及未代付工程款的质证意见是未看到证据证明，并不是对其自认事实的否认。2.本案一审、前案一审中上诉人将被上诉人施工部分的材料款的相关证据向各供应商收集整理并作为证据提交，原审法院对这些材料款的真实性并未予以否认，而是认为可以由材料商向被上诉人个人主张。这属于法律的适用错误。

二审过程中，本院建议双方当事人与案外第三人核对，双方当事人认可若案外人与本案当事人确认相关款项，可以在本案中扣除。庭后双方人提交两份结清证明。一是安徽龙云建设投资集团商品砼有限公司出具商品砼款结清清单，涉及本案的金额是1622622.50元；二是池州市黎虎新型建材有限责任公司出具的结清清单，同意剩余19478元由中湾公司履行付款义务，***不承担上述付款义务。本院对上述两笔款项予以确认。

除上述中湾公司代付款项外，本院对原审查明的其他事实予以确认。

本院认为，本案为建设工程分包合同纠纷，虽然分包合同无效，因工程验收合格，***可参照分包合同约定获得工程款。工程款纠纷已经在本院（2021）皖17民终161号判决中得到确认。因税收系工程款的组成部分，中湾公司主张***所得的工程款中税收部分应当扣除的理由不能成立。至于***应缴纳多少税金非本案处理范围。中湾公司系案涉工程的总包单位，至于其应当缴纳的税费不应由***承担。该点上诉请求本院予以驳回。

关于材料款问题。本院认为，代付工程款问题涉及到案外人的利益，不能以已撤诉的民事诉状中提出的代付数额为依据。二审诉讼过程中，由案外人认可且双方当事人确认由中湾公司代付金额为安徽龙云建设投资集团商品砼有限公司涉案金额1622622.50元及池州市黎虎新型建材有限责任公司19478元。上述共计1642100.50元应在原审判决数额中增加。本院对原审判决第一项数额调整为1691675.50元（1642100.50+49575）。至于上诉人认为存在其他抵扣款，因无案外人及***认可，本院应予驳回。二审增加抵扣材料款所对应的上诉案件受理费负担问题，本院认为，上述作为工程款的抵销款项举证义务在于中湾公司。中湾公司原审中举证不充分导致二审出现新证据进而改判，该部分改判所对应的上诉案件受理费由其自行负担。

综上所述，因出现新证据，本院对原审判决第一项进行变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

一、维持安徽省池州市贵池区人民法院（2021）皖1702民初2425号民事判决第二项，即“驳回原告中湾建设集团有限公司的其他诉讼请求”；

二、变更安徽省池州市贵池区人民法院（2021）皖1702民初2425号民事判决第二项“被告***于本判决生效之日起十日内向原告中湾建设集团有限公司支付池州建科新型建材有限公司供应的预拌砂浆材料款49575元”为：被上诉人***于本判决生效之日起十日内向上诉人中湾建设集团有限公司支付垫付材料款1691675.50元（1642100.50+49575）。

一审案件受理费按一审判决执行；二审案件受理费35006元，由中湾建设集团有限公司负担。

如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。本判决为终审判决。

本判决为终审判决。

审判长　　许院生

审判员　　胡少斌

审判员　　王　珺

二〇二一年十一月二十五日

书记员　　陈　婳