甘肃第一建设集团有限责任公司与某某、某某盛建工建设有限公司等建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

甘肃省平凉市中级人民法院

民事判决书

（2021）甘08民终119号

上诉人（原审被告）:甘肃第一建设集团有限责任公司，住所地甘肃省兰州市安宁区北滨河中路1272号。

法定代表人：胡某，该公司董事长。

委托诉讼代理人：潘某，该公司职员。

被上诉人（原审原告）:**，男，汉族，农民，住江苏省睢宁县。

委托诉讼代理人：吕某，甘肃陇正律师事务所律师。

原审被告:***盛建工建设有限公司，住所地甘肃省兰州市城关区天水北路222号。

法定代表人：白某，该公司总经理。

委托诉讼代理人：马某，该公司职员。

原审被告：平凉职业技术学院，住所地甘肃省平凉市崆峒区泾河南路16号。

法定代表人：陈某，该院院长。

委托诉讼代理人：王某，该院教师。

上诉人甘肃第一建设集团有限责任公司（以下简称甘肃一建公司）因与被上诉人**、原审被告***盛建工建设有限公司（以下简称***盛公司）、平凉职业技术学院建设工程分包合同纠纷一案，不服平凉市崆峒区人民法院（2019）甘0802民初4061号民事判决，向本院提起上诉。本院以（2020）甘08民终493号民事裁定撤销该判决，发回平凉市崆峒区人民法院重审。该院另行组成合议庭审理后作出（2020）甘0802民初6310号民事判决，甘肃一建公司不服，向本院提起上诉。本院于2021年1月11日立案后，依法组成合议庭，经过询问当事人，不开庭进行了审理，现已审理终结。

甘肃一建公司上诉请求：1.撤销平凉市崆峒区人民法院（2020）甘0802民初6310号民事判决，改判驳回付俊山对甘肃一建公司的诉讼请求或发回重审；2.本案一、二审诉讼费用由付俊山承担。事实及理由：一、一审法院对部分事实认定错误。甘肃一建公司与**之间并不存在合同关系，双方之间也并未进行结算，但一审法院却径自认定“经甘肃一建公司和付俊山于2018年2月5日、2018年2月7日分别结算”，显属认定事实错误；二、一审判决甘肃一建公司承担连带责任属于理解与适用法律错误。首先，根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十条规定，连带责任必须要有当事人约定或者明确的法律规定。而本案中甘肃一建公司并非合同当事人，不存在约定承担连带责任的情形。其次，付俊山并非实际施工人，无权依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条主张权利。再次，即便**是实际施工人，甘肃一建公司也无须承担连带责任。最高法院2011年及2015年的民事审判工作会议纪要明确规定不能随意扩大上述司法解释第二十六条的适用范围，最高法院及其他省份的生效案例也明确审判观点，对于工程多次转包时，实际施工人不能要求与其没有合同关系的转包人承担连带责任。最后，《保障农民工资支付条例》以及《国务院办公厅关于全面治理拖欠农民工工资问题的意见》也不能成为甘肃一建公司承担连带责任的法律依据。前者实施时间为2020年5月1日，而本案发生在此之前，该条例不具有溯及力，且该条例主要适用于行政管理。而后者是规范性的文件，不是法院可以直接适用并作为判决的依据。

**辩称，首先，甘肃一建公司存在非法转包行为，违反了建筑法的规定，应当承担责任。其次，本案结算是甘肃一建公司项目经理高上先履行职务行为与**直接进行的，结算行为具有独立性，应由结算单位承担责任。最后，**所签合同涉及的费用是纯劳务费用，性质是农民工工资，适用国务院的条例及相关规范性文件。本案工程中的其他班组已经起诉的相关案件生效判决均判令甘肃一建公司承担连带责任，且已执行，根据同案同判的原则，本案中也应判决甘肃一建公司承担连带责任。

***盛公司辩称，一审法院查明事实清楚，应当维持。高上先是甘肃一建公司的项目经理，结算都是他直接参与的，而且只给班组复印件，原件都在甘肃一建公司。

平凉职业技术学院辩称，甘肃一建公司的上诉不能成立，请求维持原判。

**向一审法院提出诉讼请求：1.请求判令***盛公司支付**工程款80023元，按年利率6%支付利息8802元（利息从2019年1月10日计算至2020年11月10日）；2.请求判令***盛公司支付**因索要工程款的差旅费误工费5000元；3.请求判令甘肃一建公司、平凉职业技术学院承担连带责任；4.本案诉讼费由***盛公司、甘肃一建公司、平凉职业技术学院承担。

一审法院认定事实：平凉职业技术学院将其艺术楼及图文中心楼建设工程承包给甘肃一建公司建设，甘肃一建公司又将该工程承包给***盛公司修建。2016年4月10日，***盛公司将平凉职业学院艺术楼工程的地砖等工程分包给**施工。2017年3月22日，***盛公司将平凉职业学院图文中心楼的地砖等工程分包给**施工。工程完工后，经甘肃一建公司和**于2018年2月5日、2018年2月7日分别结算，***盛公司分包给**的两项工程，除已付的工程款之外，尚欠**工程款160023元。之后，在平凉市劳动监察支队的督促下，甘肃一建公司支付了8万元，尚欠80023元未支付。因索款发生纠纷，**提起诉讼。

一审法院认为，欠款应当及时清偿。***盛公司未及时给**清偿工程款，违反了合同的约定及相关法律规定，故，对**要求***盛公司支付工程款80023元的诉讼请求予以支持。关于欠款利息的问题，**与***盛公司对欠款利率没有约定，因中国人民银行同期（1至5年）贷款年利率为4.75%，故，对**要求***盛公司支付利息8802元的诉讼请求，按6968.67元（80023元×22月×4.75%÷12月＝6968.67元）予以支持。关于索款差旅费和误工费的问题，因**没有提供相应的证据，故，对**要求***盛公司承担索款差旅费和误工费5000元的诉讼请求，不予支持。关于甘肃一建公司是否应当对***盛公司欠付**的工程款承担连带责任的问题，因甘肃一建公司承包了平凉职业学院艺术楼和图文中心楼的建设工程后，又将工程转包给了***盛公司，违反了相关法律的规定，并且，甘肃一建公司作为总承包人，应当对分包单位民工工资负责。故，对**要求甘肃一建公司承担连带责任的诉讼请求，予以支持。关于平凉职业技术学院是否应当对***盛公司欠付**的工程款承担连带责任的问题，因**没有提供平凉职业技术学院给甘肃一建公司支付工程款的相关证据，故，对**要求平凉职业技术学院承担连带责任的诉讼请求，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第十七条、第二十六条，《保障农民工工资支付条例》第三十条之规定，判决：一、***盛建工建设有限公司应清偿**工程款80023元，利息6968.67元，合计86991.67元；甘肃第一建设集团有限责任公司承担连带清偿责任；二、驳回**的其他诉讼请求。上述第一项内容限判决生效后15日内自觉履行。案件受理费1974元，由***盛建工建设有限公司、甘肃第一建设集团有限责任公司负担。

本院二审中，**向本院提交：1.平凉职业技术学院图文中心项目工程开工备案表及备案资料。证明该资料上甘肃一建公司的印章与**一审提交的甘肃一建集团发〔2016〕35号文件复印件上的印章一致，文件真实，高上先是该公司任命的项目经理；2.平凉市中级人民法院（2020）甘08民终968号民事判决书，证明相同案件的生效判决，本案应参照适用。甘肃一建公司质证认为，以上两份证据的真实性无异议，但与本案不具有关联性。**一审提交的甘肃一建集团发〔2016〕35号文件复印件首页与后面所附项目管理人员变更表不是同一个文件，而且该附件表中没有监理单位、建设单位、质检和安检单位的印章。平凉职业技术学院与***盛公司对以上证据均无异议。本院经审查认为，当事人对以上证据的真实性无异议，本院予以认定。一审查明基本事实属实，本院予以确认。

本院认为，**与***盛公司所签订的施工合同内容为劳务分包合同，相关费用为劳务费用。欠款经过平凉市劳动监察支队处理，并督促甘肃一建公司支付了部分款项，**现就未受偿的尾款向法院提起诉讼。在此前提下，欠款的基本事实应予认定，一审法院适用《保障农民工工资支付条例》处理本案亦无不妥。关于该条例的实施时间能否排除本案适用问题。本案欠款虽产生于2020年5月1日之前，但是，欠款事实持续至今，所以，2020年5月1日起实施的《保障农民工工资支付条例》适用于本案。甘肃一建公司作为总包单位，应当依照该条例第三十条规定，对于分包单位***盛公司拖欠**班组的劳务费先行清偿，再依法追偿。据此，一审法院判决其承担连带责任并无不当。

综上，甘肃一建公司的上诉请求不能成立。一审法院查明事实清楚，处理结果得当。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一条第一款规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1975元，由甘肃第一建设集团有限责任公司负担。

本判决为终审判决。

审判长 李　凌

审判员 张兴平

审判员 白皎洁

二○二一年四月十日

法官助理 高　军

书记员 许永莉