甘肃鼎盛建工建设有限公司
甘肃第一建设集团有限责任公司与某某、某某盛建工建设有限公司等建设工程分包合同纠纷二审民事判决书
来源：中国裁判文书网
甘肃省平凉市中级人民法院
民事判决书
（2021）甘08民终325号
上诉人（原审被告）:甘肃第一建设集团有限责任公司，住所地甘肃省兰州市安宁区北滨河中路1272号。
法定代表人：胡某，该公司董事长。
委托诉讼代理人：来某1，男，该公司职员。
委托诉讼代理人：来某2，甘肃西成律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）:**，男，汉族，农民，住湖北省郧西县。
委托诉讼代理人：吕某，甘肃陇正律师事务所律师。
原审被告:***盛建工建设有限公司，住所地甘肃省兰州市城关区天水北路222号。
法定代表人：白某，该公司董事长。
委托诉讼代理人：马某，男，该公司员工。
原审被告:平凉职业技术学院，住所地甘肃省平凉市崆峒区泾河南路16号。
法定代表人：何某，该校院长。
委托诉讼代理人：王某，男，该校发规处干事。
上诉人甘肃第一建设集团有限责任公司（以下简称甘肃一建公司）因与被上诉人**、原审被告***盛建工建设有限公司（以下简称***盛公司）、平凉职业技术学院建设工程分包合同纠纷一案，不服平凉市崆峒区人民法院（2019）甘0802民初4065号民事判决，向本院提起上诉。本院以（2020）甘08民终489号民事裁定撤销该判决，发回平凉市崆峒区人民法院重审。该院另行组成合议庭审理后作出（2020）甘0802民初4753号民事判决，甘肃一建公司不服，向本院提起上诉。本院于2021年2月19日立案后，依法组成合议庭，经询问当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
甘肃一建公司上诉请求：1.撤销平凉市崆峒区人民法院（2020）甘0802民初4753号民事判决，改判驳回**对甘肃一建公司的诉讼请求或将本案发回重审；2.本案一、二审诉讼费用由**承担。事实和理由：1.一审判决甘肃一建公司承担连带责任属于理解与适用法律错误。首先，根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十条规定，连带责任必须要有当事人约定或者明确的法律规定。而本案中甘肃一建公司并非合同当事人，不存在约定承担连带责任的情形。其次，**并非实际施工人，无权依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条主张权利。再次，即便**是实际施工人，甘肃一建公司也无须承担连带责任。最高法院2011年及2015年的民事审判工作会议纪要明确规定不能随意扩大上述司法解释第二十六条的适用范围，最高法院及其他省份的生效案例也明确审判观点，对于工程多次转包时，实际施工人不能要求与其没有合同关系的转包人承担连带责任。最后，《保障农民工工资支付条例》以及《国务院办公厅关于全面治理拖欠农民工工资问题的意见》也不能成为甘肃一建公司承担连带责任的法律依据。前者实施时间为2020年5月1日，而本案发生在此之前，该条例不具有溯及力，且该条例主要适用于行政管理。而后者是规范性的文件，不是法院可以直接适用并作为判决的依据。
**辩称，甘肃一建公司与**之间没有劳动关系，双方之间是劳务分包关系，所以适用《保障农民工工资支付条例》没有任何障碍。
***盛公司述称，请求驳回上诉，维持原判。
平凉职业技术学院述称，请求依法判决。
**向一审法院起诉请求：1.判令***盛公司支付**工程款61421.5元，并支付法定迟延履行利息；2.判令***盛公司支付**因索要工程款支付的差旅费及误工费5000元；3.判令甘肃一建公司对上述1、2项要求承担连带责任；4.判令平凉职业技术学院在欠付工程款范围内对上述1、2两项请求承担连带责任；5.本案诉讼费用由甘肃一建公司、***盛公司、平凉职业技术学院承担。
一审法院认定事实：平凉职业技术学院将其艺术楼及图文中心楼建设工程发包给甘肃一建公司建设，甘肃一建公司又将该工程转包给***盛公司。2016年9月20日，***盛公司与**签订《二次结构施工协议》，将平凉职业技术学院图文中心的二次构造柱、围梁、门过梁、卫生间止水梁支模及后拌混凝土浇筑、过梁压顶制作安装工程项目分包给**施工，该协议对于施工范围及方式、工程工期、计价计量及结算方式、工程质量及进度、违约责任、现场管理等进行约定，项目负责人高上先作为***盛公司的代表与**签字确认。2017年5月10日，高上先与**又签订补充协议，将平凉职业技术学院艺术楼室外散水变更后的增项工程的模板工程承包给**施工。2016年10月15日、11月11日及2017年6月5日，经***盛公司和**对劳务班组工程款进行结算共计581401.5元。之后，经**多次索要工程款，***盛公司先后支付**459980元。下欠款项在劳动监察支队督促下，于2019年1月5日由甘肃一建公司支付**人工工资60000元。除已付的工程款之外，尚欠**工程款61421.05元未付。双方因索款发生纠纷，引起诉讼。
一审法院认为，欠款应当及时清偿。***盛公司未及时给**清偿工程款，违反了合同的约定及相关法律规定，故，对**要求***盛公司支付工程款61421.05元的诉讼请求，予以支持。关于支付欠款利息的问题。**与***盛公司对欠款利率没有约定，中国人民银行同期（1至5年）贷款年利率为4.75%。故对**主张支付的利息，自2019年1月5日起计算，按5348.75元（61421.05×22月×4.75%÷12月＝5348.75元）予以支持。关于索款差旅费和误工费的问题，因**没有提供相应的证据。故对**要求***盛公司承担索款差旅费和误工费5000元的诉讼请求，不予支持。
本案双方当事人争议的焦点在于甘肃一建公司、平凉职业技术学院是否对***盛公司欠付工程款承担连带清偿责任。经查，甘肃一建公司承包平凉职业技术学院艺术楼和图文中心楼工程后，又将工程转包给***盛公司，违反《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定：禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。本案中，**按照合同约定完成工程任务后，***盛公司拖欠工程款，甘肃一建公司作为总承包人，应当对分包单位民工工资负责。故对**要求甘肃一建公司承担连带责任的诉讼请求，予以支持。关于平凉职业技术学院是否承担连带责任的问题，因**没有提供平凉职业技术学院给甘肃一建公司支付工程款的相关证据，故对**要求平凉职业技术学院承担连带责任的诉讼请求，不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第二十六条，《保障农民工工资支付条例》第三十条之规定，判决：一、***盛建工建设有限公司应清偿**工程款61421.05元，利息5348.75元，合计66769.8元；甘肃第一建设集团有限责任公司承担连带清偿责任；二、驳回**的其他诉讼请求。上述第一项于本判决生效之日起十日内履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1210元，由***盛建工建设有限公司、甘肃第一建设集团有限责任公司负担。
二审中，**向本院提交了以下证据:甘肃省建筑工程安全开工条件备案表一份，证明备案表上甘肃一建公司的印章与甘肃一建集团发〔2016〕35号文件上的印章一致；高上先是甘肃一建公司任命的项目经理；高上先与**进行了结算，甘肃一建公司应承担付款责任。
甘肃一建公司质证认为，不是新证据，对证据的真实性不认可，与本案无关，**既然认为一审认定事实清楚，高上先是***盛公司的代表，其现在又认为高上先是甘肃一建公司的项目负责人，明显相互矛盾。
***盛公司质证认为，对真实性、合法性、关联性及证明目的均无异议。
平凉职业技术学院质证认为，对真实性、合法性、关联性及证明目的均无异议。
以上证据，本院经审查认为，因该证据系**从发包方平凉职业技术学院复印，且***盛公司、平凉职业技术学院对该证据的真实性、合法性、关联性均无异议，故予以确认。
甘肃一建公司、***盛公司、平凉职业技术学院二审未提交证据。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为甘肃一建公司应否对***盛公司欠付**的劳务费及利息承担连带清偿责任。***盛公司主张涉案项目部是***盛公司与甘肃一建公司共同成立的，甘肃一建公司的委托诉讼代理人虽陈述自己不清楚，但认可该项目部是挂的甘肃一建公司的牌子。**提交的甘肃一建集团发〔2016〕35号文件，甘肃一建公司虽主张自己没有该文件，但不申请对该文件上印章的真实性进行鉴定。该文件上的印章与开工条件备案表上甘肃一建公司的印章一致，故应认定该文件是甘肃一建公司下发的文件。在该文件中，任命高上先为项目副经理。该文件与***盛公司委托诉讼代理人陈述的甘肃一建公司与***盛公司共同协商由高上先任项目现场副经理即执行经理能相互印证。故高上先既是***盛公司在涉案项目上的人，同时也是甘肃一建公司在涉案项目上的项目副经理。高上先在结算资料上的签字，应认定为职务行为，其行为的后果应由***盛公司和甘肃一建公司共同承担，故***盛公司和甘肃一建公司应共同向**承担付款责任。因**起诉只要求甘肃一建公司对***盛公司应支付的工程款及利息承担连带责任，一审也判决***盛公司向**付款，甘肃一建公司承担连带责任，而***盛公司未上诉，这是***盛公司对其权利的处分，本院予以尊重。
综上，甘肃一建公司的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1469元，由甘肃第一建设集团有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 摆建军
审判员 宫在霞
审判员 杨振兴
二○二一年四月二十七日
法官助理 徐 芸
书记员 曹海睿
