凯里市凯兴电力开发有限公司、**建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）黔26民终1560号

上诉人（原审被告）：凯里市凯兴电力开发有限公司，住所地黔东南州凯里市环城西路32号。

法定代表人：李群，该公司执行董事。

委托代理人：李其林，男，土家族，住凯里市。

被上诉人（原审原告）：**，男，汉族，户籍地四川省南充市嘉陵区，现住贵州省贵阳市云岩区。

委托代理人：杨德建，贵州云纳律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：贵州华恺置地有限公司，住所地：凯里市滨江大道17号。

法定代表人：杨博，系该公司总经理。

委托代理人：高又平，男，汉族，户籍地重庆市涪陵区，现住凯里市。

上诉人凯里市凯兴电力开发有限公司（以下简称凯兴公司）因与被上诉人**、贵州华恺置地有限公司（以下简称华恺公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省凯里市人民法院（2020）黔2601民初16541号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月8日立案后，依法组成合议庭，于2021年5月11日公开开庭进行了庭询。上诉人凯兴公司的法定代表人李群及委托代理人李其林，被上诉人**及委托代理人杨德建，被上诉人华恺公司委托代理人高又平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

凯兴公司上诉请求：1、撤销凯里市人民法院（2020）黔2601民初16541号民事判决书，依法改判上诉人不承担责任或发回重审；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定**施工的工程款为127万元，系事实认定错误。1、根据合同约定以及**本人2020年12月26日所作说明，127万的工程款包含的工程量为配电室基础建设、桥架安装、高低压设备的购买及安装等。上诉人与**签订的合同第3.11、3.18条约定本次工程为华恺小区10／0.4KV室内的高、低压变配电系统一期施工，施工的工程量包含干式变压器SCB11-6302台、干式变压器SCB11-8009台、干式变压器SCB11-12502台，三个配电室的低压、高压配电柜，高压的进端和低压的终端。一期施工的工程款暂定为115万元，如施工中超出115万元，按增加工程量计算。再结合2020年12月26日**出具《关于华恺尚城配电工程量的情况说明》，可证实127万元的工程款包含的工程量为华恺尚城小区1号、2号、3号配电室的施工工程包含基础建设、变压器及高低柜安装等工程。2、2017年7月10日，**退场，蒙小林进场时，邓端端、**、蒙小林对**现场施工的工量进行收方结算：“一、**前期支付桥架费用共计5.98万元；二、**找人安装桥架人工费用，共计900m，每米按50元人民币计算，共计900mX50元=4.5万元；三、1#、2#、3#配电房基础修建费用，按每个7万元人民币计算，共计3个×7万元=21万元。共计31.48万元人民币。”据此**施工的工程款为31.48万元，而不是其诉讼请求主张的工程款127万元。3、一审据已认定**施工的工程款的依据是2017年4月28日邓端端与**签订的退场协议、2017年5月17日邓端端出具的承诺，但该退场协议以及承诺均未对**施工的工程量以及工程款进行结算，双方对工程量及工程款的结算凭证有且仅有2017年7月10日的收方结算。二、1#、2#配电室的基础修建竣工验收不合格，判决支付工程款于法无据。1#、2#、3#配电房的基础修建系**完成，其中1#、2#配电房电缆沟盖板设计厚度为100mm，混凝土强度等级为C25，竣工验收时现场施工的电缆沟盖板厚度为50mm，且混凝土等级不达标，盖板多处缺角、露筋、破损严重，配电房地面不平整，施工工艺差，存在严重安全隐患。**在基础修建过程中严重偷工减料。根据《中华人民共和国民法典》第793条以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第24条等相关法律法规，竣工验收不合格无权要求支付工程款或者折价补偿。

**在二审庭询过程中辩称，一、答辩人诉请付款事实清楚，于法有据。二、答辩人与上诉人签订的《华恺配电房退场协议》、上诉人委托代理人邓端端出具的《承诺书》是双方对合同项目工程的结算依据，上诉人应根据该结算依据支付工程款。三、答辩人诉请上诉人支付的工程款数额明确清楚，部分项目工程质量不合格亦不应由答辩人承担。四、贵州华恺置地有限公司应承担连带责任。

华恺公司在二审庭询过程中辩称，本公司与双方当事人未形成合同关系，不是案件当事人，不应当承担责任。

**向一审法院起诉请求：1、判令二被告连带支付原告工程款1，270，000元，2、二被告连带支付从2017年5月1日起以欠付款为基数按年利率6%支付资金占用费至起诉之日计269，663元，其余资金占用费计算至全部款项付清之日止。

一审法院认定事实：2014年，以被告华恺公司为甲方，被告凯兴公司为乙方，双方签订了《华恺·尚城电力工程施工承包合同》，由华恺公司将位于凯里市滨江大道华恺·尚城的电力工程发包给凯兴公司施工。施工工程范围为外线及小区10／0.4KV室外、内的高低压变配电系统工程。合同的包干总价为5435万元，折合到总建面141万平方米的单方造价为38.54元／平方米。其中B2地块的总价为795万元，单价为26.94元/平方米。合同价格不受市场因素影响及设计方案的变更而改变，属于一次性包干价。本项目工程款的支付分阶段、分地块实施，签订合同并进场实施一个星期内，甲方支付乙方该阶段合同价款的20%，该阶段主要材料设备进场后，甲方支付乙方该阶段合同价款的20%，该阶段安装施工完成后，甲方支付乙方该阶段合同价款的20%，工程验收并通电后，甲方支付至该阶段合同价款的97%，留合同价款的3%作为质保金，一年后无息返还。乙方任命驻场施工代表为邓端端，按照要求组织施工，履行合同约定的职责等。该合同落款处有华恺公司公章、凯兴公司公章及法定代表人李群和授权代表邓端端签字。

2016年9月8日，邓端端作为凯兴公司的授权代表以凯兴公司（甲方）的名义与原告**（乙方）签订《华恺·尚城电力工程施工承包合同》，将其承包的华恺·尚城B2区的部分电力工程转包给**施工，合同约定：“1、工程范围为华恺小区10/0.4KV室外、内的高、低压变配电系统工程。2、合同工期的约定：8地块（一批次）配电室项目暂定在2016年10月20日前完成，并通过电力相关部门竣工验收。如遇甲方原因或不可抗力因素造成工期延误，竣工时间按期顺延。本次工程为一期施工，第一期工程量包含：干式变压器SCB11-6302台；干式变压器SCB11-8009台；干式变压器SCB11-12502台：三个配电室的低压、高压配电柜：高压的进端和低压的终端。3、合同总价：一次性税后包干总价850万元。4、甲方代表：甲方任命驻施工现场代表邓端端，按照合同约定行使合同约定的权利，履行合同约定的职责。5、乙方代表：乙方驻施工现场的代表肖光荣，按照合同约定行使合同约定的权利，履行合同约定的职责。6、合同价款支付方式：价格为一次性税后包干价。设备进场后，甲方15日内向乙方支付该工程价款的40%，设备安装完成，甲方15日内向乙方支付该工程价款的20%，乙方指定个人银行账户。”合同落款有凯兴公司盖章及授权代表邓端端签字，**签字及捺印。该合同签订后，**组织人员进场施工，2017年1月26日，华恺公司通过网上银行向肖光荣（**的儿子）账户转账40万元工程款，之后该工程仅完成前期，**便组织人员退场，后期工程由蒙小林施工。2017年4月28日，**与凯兴公司委托人邓端端签订《华恺配电房退场协议》，协议载明：“大家经过共同协商退场费为127万人民币，如果邓总还未与我们退场费解决时，则工地不许开工，并且在三天之内与我们把事情解决清楚，钱到位。注：剩余的桥架、土建和变压器等与我们无关，并且双方以后不准反悔”。该协议落款有**、肖光荣、邓端端、任威四人签字并按捺手印。2017年5月17日，邓端端再次向原告出具承诺书，载明：“关于凯里市华凯尚城低压配电房施工情况，由于乙方资金问题，经双方共同协商一致，乙方同意退场，退场费用为人民币127万元。该笔款项大约在2017年5月30日上报工程量进度，待华恺公司拨付工程进度款给凯兴公司后，不经甲方账户，由凯兴公司直接支付给乙方。注：该笔款项税收费用由甲方负责。”该承诺书有邓端端、**、任威、唐承厚、李群签字，凯兴公司的法定代表人李群签字时附文“帮助甲方付款给乙方的工程款，付款时邓端端、蒙小林、**必须到现场三方认可方能支付，缺少方不能支付”。2017年7月10日，**、邓端端、蒙小林达成三方协议，由邓端端委托蒙小林付款31.48万元工程款给**，当天，蒙小林代为向**支付21.48万元工程款。同日，邓端端又向**出具了一份承诺书，载明：“本人邓端端承诺**，在华恺尚城配电项目验收通电后，华恺尚城支付工程款后，本人将**所做的工量975，200元工程款支付给**。承诺人：邓端端，2017年7月10日，证明任威2017年7月10日”。2018年2月11日，**曾向被告凯兴公司、华恺公司起诉要求支付工程款，同年4月9日日**又以双方正在庭外协商为由申请撤诉。现**再次以被告未支付工程款为由提起诉讼。庭审中，原告**要求更改其诉讼请求第二项资金占用费年利率6%为按4.35%支付利息。双方认可**于2017年7月10日收到蒙小林代为支付的工程款21.48万元。

另查明，邓端端系凯兴公司在华恺·尚城电力工程项目的项目技术负责人，且系授权委托人，凯兴公司曾签章向邓端端出具授权委托书，载明：“兹委托邓端端为凯兴公司的委托代理人；以本单位名义对华恺公司华恺尚城配变工程的施工及合同谈判过程中所签署的一切文件和与之有关的一切事物，我均予以承诺，代理人无转委托权。”

再查明，华恺公司至今已向凯兴公司支付涉案总体工程的B2地块工程款进度款已超过40％。

最后查明，**退场后涉案工程由凯兴公司分包给蒙小林继续施工，至今因在验收复检过程中存在整改问题，华恺公司还未就该工程进行验收。华恺公司也未与凯兴公司就整体工程整体验收。

一审法院认为，订立合同应当符合法律规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效，无效的合同自始没有法律约束力。被告凯兴公司和华恺公司签订的《华恺·尚城电力工程施工承包合同》，系双方当事人真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，被告凯兴公司具有电力设施（承装、承修、承试）三级资质，该施工承包合同有效。原告**与被告凯兴公司签订《华恺·尚城电力工程施工承包合同》，约定将电力配电工程分包给**施工。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据《中华人民共和国民法典》第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据《中华人民共和国民法典》第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。”的规定，本案中**个人不具备相应资质条件，签订的合同因违反国家强制性规定，属于无效合同。**与凯兴公司签订的合同虽然属于无效合同，但是鉴于建筑工程的特殊性，原告在退场时已与凯兴公司就其施工的前期工程进行了结算，凯兴公司的委托代理人邓端端在与**的结算单、承诺书上均明确欠**127万工程款，应依约定履行给付义务。扣除蒙小林代凯兴公司于2017年7月10日代为支付的21.48万元，一审法院确认被告凯兴公司应向原告**支付工程款105.52万元。关于原告诉求支付工程价款资金占用费的问题，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条、第二十七条的规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息，自应付工程价款之日即交付之日或结算之日起计付。故原告**主张从2017年5月1日起，即双方签订《华恺配电房退场协议》进行第一次结算后，按银行同期同类贷款利率4.35％计算欠付工程款的资金占用费，并无不当，一审法院予以支持。被告凯兴公司辩称**施工未完工且工程不合格，而是由蒙小林完成后期工程。但通过**提交的《华恺配电房退场协议》中来看，双方已对**工程结算，且**施工的前期工程已交付，协议载明“剩余的桥架、土建和变压器等与我们无关，并且双方以后不准反悔”字样，被告提交的证据中关于工程质量瑕疵方面的证据均是针对蒙小林施工后的工程质量问题的验收材料，与本案无关，一审法院不予采纳。

关于被告华恺公司是否应承担连带责任的问题。连带责任是指依照法律规定或者当事人约定，两个或者两个以上当事人对其共同债务全部承担或部分承担，并能因此引起内部债务关系的一种民事责任，当事人之间承担连带责任的前提是有法律规定或合同约定。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定及合同相对性，允许实际施工人向发包方主张权利，发包方在欠付工程款范围内承担责任。本案中，华恺公司是涉案工程的发包人（业主），**与华恺公司并无合同关系，**原则上应向凯兴公司主张权利。《解释》第二十六条第二款的规定是关于实际施工人权利保护的问题，适用此条有严格的限定条件，即在非法转包人和非法分包人没有向实际施工人支付工程款，也没有能力支付，而发包人在未支付工程款的范围内，可以向实际施工人支付工程款，其突破合同相对性原则行使诉权的，应提供证据加以证明。**提供的证据不足以证明凯兴公司没有能力支付工程款，且因华恺公司尚未对B2地块进行整体验收，按照华恺公司和凯兴公司签订的合同，华恺公司已举证证明其已向凯兴公司支付超过40％的工程进度款，并未存在欠付工程进度款的情况，华恺公司不应承担连带责任。综上，依照《中华人民共和国民法典》第一百五十三条第一款、第一百七十六条、第七百九十一条第三款、《最高人民法院关于关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第十四条、第二十六条、第二十七条之规定判决：一、被告凯里市凯兴电力开发有限公司于判决生效之日十五日内向原告**支付欠付工程款105.52万元及从2017年5月1日起以105.52万元为基数按年利率4.35％计算至付清之日止的资金占用费。二、驳回原告**其余诉讼请求。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。

上诉人凯兴公司提交证据1，《委托支付函》、《证明》，拟证明凯兴公司委托华恺公司支付**之子肖光荣账户40万元的事实。华恺公司在2017年1月26日通过网上银行转账给**之子肖光荣人民币400，000.00元整。**质证意见为事实认可，钱已经收到，款项已经扣除。本院审查认为该证据真实可信，作为证据采信。证据2，《关于贵州华恺置地有限公司华恺尚城配电工程量情况说明》，拟证明被上诉人**在该案中所做的工程范围，其中**的1，270，000.00元工程款还未结算的事实。**质证意见不认可，本院审查认为，该证据与原告自己提交的其他证据相冲突，不作为证据采信。

本院认为，根据上诉人诉讼请求，本案二审的争议焦点是**依据《华恺配电房退场协议》主张凯兴公司付款能否成立。

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》法释〔2001〕33号第二条规定,当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中,**主张应由凯兴公司支付欠付的工程款,提交了《华恺配电房退场协议》、《承诺书》等证据证明其债权,对此，凯兴公司虽否认应当支付127万元并要求据实结算，但凯兴公司作为承包人违反建设工程禁止转包分包的规定，将工程分包给他人后未按正规途径进行工程量结算，由此造成的后果应由其自行承担。同时，凯兴公司在二审庭询中仍认可邓端端系其公司员工并全权代表公司负责案涉项目，因此，邓端端签署的《华恺配电房退场协议》、《承诺书》即视为凯兴公司的意思表示，在凯兴公司未举证证明该协议和承诺书存在欺诈、胁迫或重大误解等事由，也未依法主张撤销《华恺配电房退场协议》、《承诺书》等文件的前提下要求据实结算既不符合日常生活经验，也没有法律依据。一审法院依据上述证据支持原告的诉求并无不当，上诉人凯兴公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。

综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，裁判结果得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费18656元，由凯里市凯兴电力开发有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　王家良

审判员　　杨华敏

审判员　　郑华品

二〇二一年六月七日

法官助理刘于麟

书记员韩林爽