陕西锦新生态建设有限公司
**、陕西锦新生态建设有限公司挂靠经营合同纠纷民事一审民事判决书
来源：中国裁判文书网
陕 西 省 周 至 县 人 民 法 院
民 事 判 决 书
（2021）陕0124民初2067号
原告：陕西锦新生态建设有限公司，住所地：陕西省西安市雁塔区。
法定代表人：刘炜，该公司总经理。
委托代理人：刘养恩，男，1957年8月3日出生，汉族，住西安市灞桥区。
委托代理人：丁辉，陕西金周律师事务所律师。
被告：**，男，1983年2月11日出生，汉族，住蓝田县。
委托代理人：田丽，陕西仁和万国律师事务所律师。
原告陕西锦新生态建设有限公司（以下简称锦新公司）与被告**挂靠经营合同纠纷一案，本院于2021年6月1日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告锦新公司的委托代理人刘养恩、丁辉，被告的委托代理人田丽到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告锦新公司向本院提出的诉讼请求：1、要求被告向原告支付被告挂靠经营期间原告代为履行的对外债务商混款37万元；2、案件诉讼费由被告承担。事实与理由：被告于2012年12月31日与原告签订挂靠经营“协议”，约定：被告以原告公司（原名称陕西新世纪绿色科技有限责任公司）名义进行关于“楼观道文化展示区管理XX基地工程”和“陕西省西安市XX学校还建工程”的有关景观绿化工程施工，其中约定，经营中的债权债务由被告负责，与原告无关等（详见协议）。工程结束后，被告未能完全清理其施工期间产生的对外债务。其中其对外债务人周至县秦岭混凝土有限公司将本案原告起诉至周至县人民法院，要求支付商混款，历经两级法院审理，判决本案原告清偿周至县秦岭混凝土有限公司商混款252910元及相关利息、诉讼费。经周至县人民法院执行庭执行，原告公司履行了该判决义务，总计支付商混款等37万元。原告认为被告作为实际施工人，享受获得工程款权益同时，理应全面承担对外债务。作为被挂靠单位的原告，却无辜为被告的挂靠经营债务买单，依据双方的挂靠经营“协议”及法律规定的权利义务对等原则，原告有权向被告追偿。故提出诉讼请求，要求被告向其支付代为履行的商混款本金252910元、利息109905元、诉讼费3440元、执行费3745元。
被告**辩称，一、**并没有挂靠锦新公司名义进行“楼观道文化展示区XX基地工程”和“陕西省西安市XX学校还建工程”，而是锦新公司自己承包了这两个项目，并指派褚红维作为现场管理代表进行施工，陕西省周至县人民法院（2020）陕0124民初3276号民事判决书，对该事实已经认定，故锦新公司起诉**挂靠具体施工没有事实和法律依据。二、根据陕西省周至县人民法院（2019）陕0124民初3647号裁定书，已经认定褚红维为锦新公司的实际施工人，而不是**。且锦新公司对该裁定书并未提出异议。故应依法认定褚红维系本案的实际施工人，和**没有关系。另外根据周至县混凝土有限公司在陕西省周至县人民法院（2020）陕0124民初3276号案件提交的证据包括楼观道文化展示区XX基地景观工程《建设工程承包合同》及委托书、案件情况说明，及庭审笔录进一步可认定，该工程的现场管理人员即锦新公司委托的褚红维。即使存在实际施工人也应是褚红维而非**，应依法认定褚红维和本案的处理结果有利害关系，依法应追加褚红维为本案被告参加诉讼，否则案件事实无法查清。请求驳回锦新公司对**的诉讼请求。
经审理查明，原告锦新公司原名称为陕西新世纪绿色科技有限责任公司，于2015年4月1日变更为陕西锦新生态建设有限公司。2012年12月31日，原告锦新公司作为甲方，被告**作为乙方，签订《协议》约定：乙方**借用甲方陕西新世纪绿色科技有限责任公司营业执照、园林绿化资质等证件承担西安曲江楼观道文化XX基地绿化工程，现有关事项达成如下协议：1.甲方给乙方创造在投标、施工以及财务运转中的一切便利条件。2.乙方借用甲方营业执照、园林绿化资质及有效证件，费用按乙方合同价款（最终按决算开票价计算）的2%收取管理费。（注：乙方在施工所在地开取发票，所在地收取的各项税金由乙方全部支付，与甲方无关。）3.工程施工中所发生的安全事故、人员伤亡事故及各种矛盾纠纷由乙方自行处理。4.乙方所需向甲方提供合同价款60%的成本发票（最终按决算开票价格计算）。5.乙方发生与本次工程相关的一切争议、纠纷、法律责任、债权债务以及拖欠农民工工资，均由乙方负责，与甲方无关。6.本项目部公章由甲方提供（XX楼XX道XX基地景观工程项目部），仅此一枚，不得另刻。7.此协议一式四份，甲乙双方各执贰份，签字盖章后生效。协议落款处分别由甲方代表刘养恩、乙方代表**签字。挂靠关系成立后，2012年10月15日，**以陕西新世纪绿色科技有限责任公司委托代理人身份与陕建集团承包二部楼观道文化XX基地工程项目经理部签订《楼观道文化展示区XX基地工程景观园林绿化工程合同》、2013年1月15日仍以陕西新世纪绿色科技有限责任公司委托代理人身份与陕建集团承包二部西安市税校还建工程项目经理部签订《陕西省西安市XX学校还建工程景观园林绿化工程合同》，从事了上述两项景观园林绿化工程施工。挂靠经营期间，因被告**对外债务承担不力，导致相关债权人起诉本案原告锦新公司归还债务，锦新公司垫付了一部分债务后，于2017年以挂靠经营合同纠纷起诉**要求**向其支付代为垫付的相关款项。周至县人民法院作出（2017）陕0124民初2326号民事判决书，为履行该判决，锦新公司与**于2018年1月21日达成《和解协议书》共计八条，对挂靠经营的事实及挂靠经营产生的对外债务，包括已经产生和将来可能产生的债务承担、追偿等问题进行了约定，其中第三条约定：如陕建集团转入甲方账户的拖欠乙方的工程款2624199.80元不足以支付乙方因挂靠甲方从事经营活动外欠债务，不足部分由乙方自行承担，与甲方无关；如该部分债权人起诉甲方导致甲方向该部分债权人承担责任，甲方有权向乙方追偿。
2018年1月24日陕西建工集团有限公司（简称陕建集团）打入锦新公司账户工程款450000元、2018年2月7日陕建集团打入锦新公司账户工程款1200000元和300000元、2018年2月11日陕建集团打入锦新公司账户工程款68131.61元和172351.44元，共计2190483.05元，锦新公司用来支付已经产生的**涉案挂靠经营对外债务2385192.54元，锦新公司使用自有资金194709.49元。
2020年10月10日，案外人周至县秦岭混凝土有限公司起诉锦新公司，以锦新公司在楼观道文化展示区XX基地工程景观园林绿化工程和陕西省西安市XX学校还建工程景观园林绿化工程使用了其商混，拖欠商混款为由，将锦新公司起诉至周至县人民法院，经周至县人民法院（2020）陕0124民初3276号民事判决书和西安市中级人民法院（2021）民终4047号民事判决书判决，责令锦新公司向周至县秦岭混凝土有限公司支付商混款252910元，并按同期银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.3倍计算利息，负担诉讼费3440元。判决生效后进入执行阶段。2021年5月8日，锦新公司又使用自有资金通过周至县人民法院，向涉案挂靠经营项目上商混供应商周至县混凝土有限公司履行了商混债务37万元，包括商混款本金252910元、利息109905元、诉讼费3440元、执行费3745元。
上述事实，有挂靠《协议》、《楼观道文化展示区XX基地工程景观园林绿化工程合同》、《陕西省西安市XX学校还建工程景观园林绿化工程合同》《和解协议书》、《楼观台工程款垫付明细》对应的陕建集团五张《交通银行电子回单》和12张对外支付凭据。以及周至县人民法院（2020）陕0124民初3276号民事判决书、西安市中级人民法院（2021）民终4047号民事判决书、（2021）陕0124执215号结案通知书等证据在案佐证。
本院认为，依据2012年12月31日锦新公司与**签订的《协议》以及2018年1月21日锦新公司与**签订的《和解协议》等证据，被告**挂靠原告锦新公司，签订《楼观道文化展示区XX基地工程景观园林绿化工程合同》、《陕西省西安市XX学校还建工程景观园林绿化工程合同》，并以实际施工人的身份进行工程施工的事实成立。被告**辩解实际施工人为褚红维，不是自己，其提交的秦岭混凝土有限公司起诉锦新公司商混买卖合同案件的有关证据材料、开庭笔录、裁判文书等，仅能证明褚红维是现场施工代表，并不能否定和对抗《协议》、《和解协议》中确定的**作为挂靠人和实际施工人的身份，其不承担责任要求追加褚红维维当事人的观点不能成立。其提交的周至县人民法院（2019）陕0124民初3647号民事裁定书，是对周至县秦岭混凝土有限公司起诉锦新公司商混买卖合同案件程序性问题的表述，对本案挂靠经营合同案件中挂靠人主体的事实认定，并无法律约束力。2018年1月21日锦新公司与**达成《和解协议》后，陕建集团支付到锦新公司账户的**挂靠经营工程款，不足以支付**对外产生的挂靠经营债务，锦新公司使用自有资金支付后，依据有关法律规定和本案的《和解协议》，锦新公司有权向**追偿。依照《中华人民共和国民法典》第六条、第七条、第一百七十六条的规定判决如下：
限被告**于本判决生效后十日内支付原告陕西锦新生态建设有限公司履行的因**挂靠经营产生的对外债务款37万元。
如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案诉讼费6850元（原告已预交），减半收取3425元，保全费2380元，合计5805元，由被告**负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省西安市中级人民法院。
审 判 员 倪安民
二〇二一年八月二日
书 记 员 刘小妮
